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初学者の質問に合格者や中上級者が答えてくれるよ81

1 :氏名黙秘:2006/09/25(月) 17:33:19 ID:EA/YpWAf
1)本スレは「学習上生じた疑義」について質問するスレです。
質問者はなるべく具体例を挙げ疑問点を明確にして質問しましょう。
「○×って何ですか」「○法×条の趣旨は?」といった抽象的な質問は避けて下さい。
手持ちのテキスト等を調べた方が早いでしょうし。

前スレ
初学者の質問に合格者や中上級者が答えてくれるよ80
http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1157547161/

2)上記以外の質問は、以下のスレにてお願いします。
スレ違い質問は原則スルーされます。

「四人組ってなんですか?」等、基本書にまつわる質問は、
新☆基本書スレッド 2006第19刷【通算第74刷】
http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1157953737/

「初学者だけどシケタイ読みこなせますか?」等、予備校本にまつわる質問は、
C-BOOKvs(コンパクト)DEVICEvsシケタイvsLLM No.17
http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1155892673/

バカ質問その他は、
司法試験板一番の速さで質問に答えるスレpart41
http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1157677226/

現実の法律問題に対する相談は、
やさしい【易しい】法律相談part189
http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shikaku/1158433056/

憲法の違憲審査基準についての疑問は、
公共の福祉と違憲審査基準について1
http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1152374576/


2 :氏名黙秘:2006/09/25(月) 17:35:03 ID:???
>>1
乙です

3 :氏名黙秘:2006/09/25(月) 17:42:12 ID:???
>>1
乙〜

4 :氏名黙秘:2006/09/25(月) 17:49:01 ID:???
乙。

ぜんぜん関係ないが、ダースが日ハムかーw

5 :氏名黙秘:2006/09/25(月) 18:18:34 ID:???
乙。カープ前田単独指名乙!

6 :氏名黙秘:2006/09/25(月) 19:41:19 ID:???
乙。田中が楽天か…。一場の二の舞にならなきゃいいが…。

7 :氏名黙秘:2006/09/25(月) 20:04:23 ID:???
>>1乙。
後期も始まると思いますがみなさま頑張っていきましょう。

8 :氏名黙秘:2006/09/25(月) 20:30:03 ID:???
>>6
一場は普通に防御率も悪いからなぁ・・・守備と捕手の責任ももちろんあるが。

9 :氏名黙秘:2006/09/25(月) 20:34:46 ID:???
昭和女子大事件類似の演習問題で
ステートアクション理論について論じる必要はあるのでしょうか?

10 :氏名黙秘:2006/09/25(月) 20:45:45 ID:???
ttp://www1.plala.or.jp/kunibou/houritu/keikougi.html

ここの刑法は誰の説で書いてあるんですか?

11 :氏名黙秘:2006/09/25(月) 20:59:34 ID:???
>>10
不作為犯の作為義務の錯誤につき二分説で書いてあるから大谷ではない。
因果関係につき狭義の相当性が書いてないから前田ではない。
クレジット詐欺につき二項詐欺罪とするから大塚ではない。

とりあえずこんな所。誰か補足よろしく。

12 :氏名黙秘:2006/09/25(月) 21:03:34 ID:???
>>10
予備校的行為無価値チャンポンじゃね?
伊東塾の匂いがする

13 :氏名黙秘:2006/09/25(月) 22:07:32 ID:???
>>9
ステートアクションてなんだ?

14 :氏名黙秘:2006/09/25(月) 22:13:36 ID:???
大谷先生の刑法なんですが、
タイトルに講義が付くほうと付かないほうだとどう違うんですか?

15 :氏名黙秘:2006/09/25(月) 22:36:01 ID:???
受験時代は基本書一回も読まなかったけど、修習生になってからつらかった。
手元には置いといたんだけど、使用する機会ってなかったんだよな。


16 :氏名黙秘:2006/09/25(月) 22:37:13 ID:???
>>13
国家同視だから憲法直接適用ってやつじゃねーの?

17 :氏名黙秘:2006/09/25(月) 23:01:48 ID:???
前スレの1000はどこにいったんだろう。999もわろたが

18 :氏名黙秘:2006/09/25(月) 23:12:04 ID:???
前スレで信頼利益について質問してた人、ここに解説(?)あるよ

http://etc-etc-etc.cocolog-nifty.com/blog/2006/09/post_29a2.html

19 :氏名黙秘:2006/09/25(月) 23:35:38 ID:???
会社法についてなんですけど。

株式無償割当てをした場合、資本金組み入れにより資本金が増加する。
と書いてあったのですが、なぜ株式無償割当てをすると資本金組入れを
することになるのですか。

20 :氏名黙秘:2006/09/25(月) 23:39:27 ID:???
>>19
??
株式無償割り当てがあっても、株式会社の会社財産や資本金は増減しない

21 :氏名黙秘:2006/09/25(月) 23:46:46 ID:???
>>19
その本の出版年月日を書いてみてくれ

22 :氏名黙秘:2006/09/25(月) 23:54:58 ID:???
>>19
すごい古い本使ってないか・・・?

23 :氏名黙秘:2006/09/26(火) 05:02:34 ID:???
>>20
>>21
>>22
レスありがとうございます。

株式無償割当てをしても、資本金は増えないのですか。
本の記述が間違っているのですか。
本の出版年月日は2006年3月20日なので古くはないと思うのですが。
使っている本は、Wセミナーの論文基本問題120選です。


24 :氏名黙秘:2006/09/26(火) 05:25:40 ID:???
>>23
株式無償割当てをしても、資本金は増えません。
セミナーの論文基本問題120選を確認したけど、
言い逃れができないほどはっきりと「資本金額・増」ってなってますねえ。

「株式分割(183条)または株式の無償割当て(185条)の場合には、
株式の数が増加するが、それらは出資を伴わないものであるから、
資本金の額は増加しない。」(『論点解説 新・会社法 千問の道標』536頁)

確かに、株式の無償割当てをしても、会社に対して払込み又は給付をした財産
というものが存在しないから、資本金は増加しようがないよな。
もちろん、株式の無償割当てと同時に資本金を増加させることは可能だが、
それは、株式の無償割当てとは直接関係がないわけで。

よって、単なるセミナーのミスと思われ。

25 :氏名黙秘:2006/09/26(火) 05:36:27 ID:???
>>24
詳しい解説ありがとうございます。

セミナーのミスでしたか。
株式無償割当てと資本金の増減は関係ないのですね。
セミナーの記述が正しいと思い込んでおり、他の本で調べても理由がわからず
困ってたところでした。
おかげさまで疑問点が解消できました。


26 :氏名黙秘:2006/09/26(火) 05:48:34 ID:???
>>17
前スレの1000です。覚えていてもらって嬉しい・・・
再度質問を書きます。


次の文における「判事」と「裁判官」の使い方はおかしいですか?

『最高裁の判事には直接罷免制度があるが、それ以外の裁判所の裁判官には直接罷免制度はない。』

公務員の直接罷免の可否を問う演習問題の模範解答なんですが、このように結んでいたので
判事と裁判官てどのように使い分けるのかな??と思いますた。




27 :氏名黙秘:2006/09/26(火) 06:10:15 ID:???
予備校本の記述を正しいと思い込むのは極めて危険。いや、マジで。

28 :氏名黙秘:2006/09/26(火) 06:48:07 ID:???
予備校本といっても
ベテラン弁護士や検事、教授が書いてるものならそれなりに信用できるだろ。
大塚の思考方法も予備校本だけど著者は学者だし。

29 :氏名黙秘:2006/09/26(火) 06:53:00 ID:???
>>28
新保の120選は?

30 :氏名黙秘:2006/09/26(火) 09:51:22 ID:???
法律の錯誤のところで
「責任」と「責任故意」って言葉が出てくるんですけど、
この二つはどう違うですか?

31 :氏名黙秘:2006/09/26(火) 11:33:50 ID:???
>>30
責任は責任故意等を包括する上位概念。

32 :氏名黙秘:2006/09/26(火) 12:33:45 ID:???
>>26
おかしくないでしょう。
ただ、最初の「判事」は裁判官に置き換えても同じ意味。

33 :氏名黙秘:2006/09/26(火) 14:11:44 ID:???
>>26
判事とか判事補ってのは法律で決めた裁判官の階級みたいなものだから
憲法の答案なら憲法上の用語である「最高裁判所の裁判官」「下級裁判所の裁判官」
という感じで書く方が無難という気はする

34 :氏名黙秘:2006/09/26(火) 17:47:02 ID:???
>>32>>33
ありがとうございます

35 :氏名黙秘:2006/09/26(火) 17:49:39 ID:???
家族法も勉強した方がいいですか?

36 :氏名黙秘:2006/09/26(火) 18:31:27 ID:???
するに越したことはない。


37 :氏名黙秘:2006/09/26(火) 18:34:43 ID:???
窃盗罪の実行に着手した後、家人に見つかって、逮捕を免れるために家人を縛った。
その後、財物を奪取して逃走した。

という場合、成立するのは事後強盗罪ですか?強盗罪ですか?

38 :氏名黙秘:2006/09/26(火) 18:35:54 ID:???
居直り強盗でいいんじゃね?

39 :氏名黙秘:2006/09/26(火) 18:37:11 ID:???
〜縛った。までで事後強盗、これに窃盗が吸収かな

40 :氏名黙秘:2006/09/26(火) 18:45:10 ID:???
そんなことは検察官が考えてくれるから、君達は心配しなくていいよ。

41 :氏名黙秘:2006/09/26(火) 18:48:22 ID:???
セミナーの新保先生の入門講座で民訴を一通り終わったところなんですが、
既判力は判決理由に及ばないという所がよくわかりません。。

例えばA-B間で売買契約があったけど、代金が未払いなので支払いを求める訴訟を提起し、
勝訴して代金が支払われたとします。

この時、判決は金〜円を支払えとなると思います。
しかし既判力は判決理由に及ばないのですから、
もう一度、同じ理由で訴訟を提起できてしまう気がしました。
この場合、訴え自体は要件を満たしており、審理に入って棄却となるのでしょうか?
それとも何らかの作用で却下とできるのでしょうか?

42 :氏名黙秘:2006/09/26(火) 18:53:16 ID:???
>>37
〜縛った。までで事後強盗。
財物奪取は、事後的奪取意思と考えられるから、窃盗罪が成立。
両者は、併合罪。

>>38
「逮捕を免れるため」である以上、財物奪取のための暴行と評価できない。

>>39
事後強盗未遂罪に、窃盗既遂罪を吸収させるのは無理。
逮捕を免れるための暴行と、その後の財物奪取に関連は認めにくいから、
別罪と解するのが素直では?

43 :氏名黙秘:2006/09/26(火) 18:56:11 ID:???
>>41
判決は、原告は被告に金〜円を支払え、となる。
これで確定するのは、原告が被告に〜円の金銭請求権をゆうするということ。
そして、既判力は後訴に通用力を及ぼすのみで
既判力で却下されるということはなく、同じ理由での訴訟提起も可能。
理由ないとして棄却されるのみ。

ただ、勝訴した原告が同一訴訟を提起した場合のみ、特段の事情なければ
訴えの利益を欠き、却下となる。


44 :氏名黙秘:2006/09/26(火) 19:03:42 ID:???
>>43
なるほど、よくわかりました。ありがとうございます。

45 :氏名黙秘:2006/09/26(火) 19:29:33 ID:???
>>38,39,42
ありがとうございます。

この設例の元ネタは昭和53年第2問の論文過去問なのですが、
昭和53年の問題では、財物奪取行為を、他者と意を通じて行っています。
>>42さんのご意見では、この場合は、当初の犯人甲と後から財物奪取行為を共同した乙は、
窃盗罪(甲)と強盗罪(乙)とを共同するということになるのでしょうか?

46 :氏名黙秘:2006/09/26(火) 21:01:28 ID:???
良すれ

47 :氏名黙秘:2006/09/26(火) 21:10:26 ID:???
>>45
横レス。

本試験問題からすると、居直り強盗とするのが自然と思う。縛り上げるまでの
経緯、その後の経過を見ると、守衛を反抗を抑圧して財物奪取の犯意をあくま
で完遂するために暴行に及んだと評価できるから。


48 :氏名黙秘:2006/09/26(火) 21:26:36 ID:???
>>47
ありがとうございます。

そういえば、本試験の問題は「逮捕されそうになったので」守衛を縛り上げただけで、
「逮捕を免れるために」守衛を縛り上げたとは書いてなかったですね。
問題文がはっきりしていないので事実認定しだいという気もしますが、
以降の流れを考えると、居直り強盗の方が処理は簡単そうですね。

Wと塾が居直り強盗としているのに対し、
LIVEの船山は、
「窃盗の実行の着手があって、その後、守衛Bを縛り上げたということになれば、
これは、事後強盗罪と考えていいわけです。」
としていたので、事後強盗罪で処理したら、共犯関係や、その後の財物奪取の
評価をどのようにするのだろう、と思ったのですが...

しかし、もしこれが「逮捕を免れるため」と書いてあったらどうなるのだろう
という問題は残っちゃいますねw
そういう問題が出ないことを祈りますが...

49 :氏名黙秘:2006/09/26(火) 22:19:31 ID:???
>>48
事後強盗罪で処理する場合、
逮捕を免れるために守衛を縛り上げた後で財物奪取意思を生じて、
財物奪取行為を乙と共同したことになるから、
甲乙には、窃盗の共同正犯が成立するのみで、
乙に強盗の共同正犯は成立しない。

強盗の手段としての暴行・脅迫後に財物奪取行為を共同した場合(強盗の承継的共同正犯)と、
単なる暴行・脅迫の後に財物奪取行為を共同した場合(窃盗の共同正犯)とは別物。
犯行抑圧状態を作り出したのが、強盗の手段によるものでなければ、
たとえ、その犯行抑圧状態を利用して財物奪取をしたとしても、
強盗罪(の共同正犯)は成立しないというのが予備校通説じゃないかな。

50 :氏名黙秘 :2006/09/26(火) 23:45:27 ID:???
強盗で反抗抑圧が必要ですが、
全身不随の人の持っているものを単純にとった場合
反抗抑圧ありとして強盗になるのでしょうか?
全身不随だから反抗はできないので、普通窃盗とかになる行為でも強盗になるのではないカと疑問に感じます。

51 :氏名黙秘:2006/09/27(水) 00:00:53 ID:???
>>50
「暴行又は脅迫」がなければ構成要件を満たさない。

 第236条
 暴行又は脅迫を用いて他人の財物を強取した者は、
 強盗の罪とし、5年以上の有期懲役に処する。

52 :氏名黙秘:2006/09/27(水) 00:06:20 ID:???
便乗で質問ですが、
全身不随の人を暴行・脅迫して取った場合は、因果関係が欠けて強盗未遂ですか?

かりに、全身不随の人に、一般人でも反抗抑圧されるような暴行・脅迫を加えて
財物を奪取したが、行為者が行為時に全身不随ということを認識していたという
場合で考えると、罪責はどうなるでしょうか?

53 :氏名黙秘:2006/09/27(水) 00:11:31 ID:???
>>52
暴行・脅迫は財物奪取に向けられることが必要。
全身不随の人に暴行を行うのは通常財物奪取と関係ない、単なる暴力では?
現実的でない事例を考えると無理のある話になる。

54 :氏名黙秘:2006/09/27(水) 00:11:57 ID:???
>>52
その事案では当然に強盗既遂となります。
因果関係の理解が十分でないのかも知れません

争いがあるのは、反抗抑圧に足りない暴行で反抗抑圧されたというような
客観的に強盗の要件を満たさない場合です。

55 :氏名黙秘:2006/09/27(水) 08:30:36 ID:???
>>52
それは全身不随の人に対し、暴行脅迫しようがしまいが
財物奪取に変わりはないから?ということかな?

全く動けず、外部に連絡も取れず、という事情があるならちょっと判りませんが
全身不随といえども、大声を出したり、外部へ連絡することは可能でしょう。
暴行脅迫をし、反抗を抑圧するとは、それすらも出来ない状態にすることになります。
全く問題なく、強盗既遂でしょう。

なお、強盗罪の本質を、暴行脅迫を財物奪取の目的に用いる行為無価値
ないし、それが持つ結果無価値に着目する場合、重要なのは「反抗抑圧に足りる暴行脅迫か」
という点に帰着します。これが犯行抑圧を客観的に捉える見解になる。

他方、強盗罪の本質を、犯行抑圧状態を利用される結果無価値ないし、それを利用する意思の危険(行為無価値)にもとめるとき
犯行抑圧は、あくまでVの内心の問題となります(主観説)。

なお、全身不随事例についてですが、Aが財物を奪わなければ
Vは財物を失わなかったわけで、因果関係を否定することはナンセンスだと思います。

56 :氏名黙秘:2006/09/27(水) 08:45:22 ID:???
>>53が正しい

>>54-55
素人はお前ら。

暴行脅迫と反抗抑圧の間には因果関係が必要であり
>>52の設例は暴行脅迫と無関係に反抗が抑圧された場合だから
因果関係を問題にするのは当然
結果と行為の因果関係しか知らない素人はこのスレで回答するべきではない


57 :氏名黙秘:2006/09/27(水) 09:06:06 ID:???
あえてそんなこというまでもないと思うけど>>56

58 :氏名黙秘:2006/09/27(水) 09:08:42 ID:???
>>56
とすると、全身不随の人が大声を出すのを防ぐために暴行脅迫を加えれば強盗で
財物窃取と暴行脅迫がほぼ同時に行われても『窃取するための暴行脅迫』でなければ
窃盗と暴行、脅迫の併合罪ということ?

59 :氏名黙秘:2006/09/27(水) 09:12:41 ID:???
>>58
ほぼ同時に行われれば窃取するための暴行脅迫でないことは通常考えられない
故意がないことも通常考えられない
きみが徹底した主観主義刑法の立場に立つなら別だけど。

60 :氏名黙秘:2006/09/27(水) 10:54:14 ID:???
>>56
因果関係切るのか??
判例だったら明らかに強盗既遂。

61 :氏名黙秘:2006/09/27(水) 12:45:11 ID:???
そうね。全身不随者が財物奪取に際して単に「いやだ」というのも立派な反抗
なわけで、全身不随者との関係でも暴脅を用いた強取はあり得るというべきな
んじゃない?

もともと全身不随者は反抗抑圧状態にあるから、「強取」に必要な因果関係が
ないとするのはおかしいと思う。


62 :氏名黙秘:2006/09/27(水) 13:14:56 ID:???
なんか事例の設定が不自然かつあいまいすぎて、話が微妙に食い違ってる気が・・

63 :氏名黙秘:2006/09/27(水) 15:41:20 ID:???
全身不随の事例だけど、>>52>>61のように
何らかの反抗が可能な情況において、それを抑圧したならば
「強取」に該当する。

他方、そのような行動が一切不可能であれば、窃盗になるだろう。
これは失神状態の者から財物を奪う事例と同じである、ということだね。

64 :氏名黙秘:2006/09/27(水) 17:28:10 ID:???
LECの論文の森の利点は,1つの問題の質が濃く,少ない演習量で多くのことをカバーできること


>375 :氏名黙秘 ◆MvRbZL6NeQ :sage :2006/09/23(土) 15:42:34 ID:???
>>>371
>正確にいうと方針は維持したまま,新たな勉強を加えた。
>
>いままでの勉強はLECの論文の森グルグル。
>この問題集の利点は,1つの問題の質が濃く,少ない演習量で多くのことをカバーできること,
>答案が短く実践的であること(短い方の答案を使う)。
>答案を覚える勢いで。
>
>基本的にそのスタイルは間違ってなかったと思う(書けた科目はほぼA)が
>問題集という性質上,マイナー知識を網羅することができず,
>下三法のマイナーな分野から出題された科目でGをくらって落ちた(総合B落ち)。
>
>そこで,今年はじめから新たに,下三法C-BOOKの全論点・全論証をワードにまとめるということをやった。
>
>これをやらなかったらたぶん事業譲渡の3要件を一字一句書くことはできなかったから効果はあったと思うw
>

65 :氏名黙秘:2006/09/27(水) 19:17:24 ID:???
結局、もし問題文がそのままであれば、全身不随状態の反抗可能性について
自分で設定or場合分けした上で、それぞれの立場について論じることになるだろう。
質問について解答するなら>>63が適切かと思う。


66 :氏名黙秘:2006/09/27(水) 19:19:10 ID:???
>>65
ハゲ同。結論出たね

67 :氏名黙秘:2006/09/27(水) 19:31:47 ID:???
ごめん、反抗可能性がない方の場合(63後段)について、
強盗未遂にならず窃盗になる理由がまだピンときてないので、
できれば説明をお願いします。

68 :氏名黙秘:2006/09/27(水) 19:34:26 ID:???
いいな

69 :氏名黙秘:2006/09/27(水) 19:56:24 ID:???
>>67
君の頭の中には
1被害者は反抗抑圧状態である
2犯人は反抗抑圧状態を利用している
3犯人は脅迫を加えている

ことから、価値的に言って強盗と同じ悪性がある
(ないし構成要件は充足してる)から
強盗である

となってるのかな?

違うなら何故強盗となるか言ってみてくれ

70 :氏名黙秘:2006/09/27(水) 19:57:31 ID:???
強盗未遂説はありうるんじゃね?
西田とかは行為自体の危険性で未遂を判断してよいという理屈で
行為無価値にすり寄ってた希ガス

71 :氏名黙秘:2006/09/27(水) 20:09:13 ID:???
だね。因果関係がないから強盗未遂といえる気もするんだけど。

72 :氏名黙秘:2006/09/27(水) 20:15:01 ID:???
財物奪取に向けられた暴行脅迫で生命身体に危害が及べば
必ずしもその暴行脅迫によって反抗抑圧がなくても
強盗既遂でよいという説もあるよ。
生命身体の侵害+財産の侵害=強盗と考える説

73 :氏名黙秘:2006/09/27(水) 22:07:26 ID:???
被害者の承諾の有効要件として、被害者の承諾を認識していたことを挙げる
見解がある(大塚など)のですが、
この見解によると、被害者の承諾を認識していなければ、
違法性は阻却されないから、傷害罪等が成立することになるのでしょうか?
それとも、違法性阻却事由の錯誤(あるのにないと思っていた)になって、
責任故意が阻却され、傷害罪は成立しないということになるのでしょうか?

74 :氏名黙秘:2006/09/27(水) 22:08:17 ID:???
単元未満株式についてなんですが、株券が発行されない場合は譲渡できないのでしょうか。


75 :氏名黙秘:2006/09/27(水) 22:15:38 ID:???
>>73
行為無価値寄りなら承諾を知らなければ行為は違法ということになる。
偶然防衛と同様に考えればよい

>>74
株券不発行の場合の株式譲渡について基本書をもう1回読んでみること

76 :氏名黙秘:2006/09/27(水) 22:20:17 ID:???
>>74
一応できます。

ただ、会社法189条と会社法施行規則35条などを参照すればわかるのですが、
単元未満株式について、定款で制限できない権利として、相続等により取得した者の
名義書換請求があがってますが(規則35条4号)、そこに書いてあるもの以外の取得についての
名義書換請求や譲渡承認請求を制限する旨のの定款の定めは置けるようになっています。

この定めを置けば、単元未満株式は、事実上、譲渡禁止になりますね。

77 :氏名黙秘:2006/09/27(水) 22:27:30 ID:???
>>75
大塚先生は、同意殺人の場合は、
承諾を知らない場合は、主観的には普通殺人罪の意図で客観的に同意殺人罪
を犯しているから、抽象的事実の錯誤により同意殺人罪が成立するとされています。

これと同様に考えるなら、
主観的には普通傷害罪(違法性阻却事由なし)の意図で
客観的に不可罰(違法性阻却事由あり)の犯罪(?)を犯しているから、
結果的には不可罰となるのかと思ったのですが・・・

この場合に行為無価値ゆえ傷害罪が成立するとすると、
同意殺人の場合には、なぜ行為無価値ゆえ殺人罪とならないのかがわかりません。

構成要件として類型化されている(同意殺人)か、されていない(同意傷害)かの
違いなのでしょうか?

78 :氏名黙秘:2006/09/27(水) 22:28:18 ID:???
一番の速さで質問に答えるスレでは解答をいただけなかったので、こちらに転載させてください。

第一順位で目的不動産に根抵当を設定し、その後後順位の抵当権が設定された場合なんですが
この場合、後順位抵当権者は担保不動産競売をなしえるとは思うのですが 、それに対して根抵当権者は執行異議なんかを出せたりしますか?

民法398条の20の1項3号の規定には、「知ったときから二週間を経過したとき」に元本が確定すると書いてあるだけなので、いまいちわかりません。


79 :氏名黙秘:2006/09/27(水) 22:31:43 ID:zwZ3JjG1
傷害罪が成立する。
「あるのにないと思っていた」は、
違法性阻却事由の錯誤ではない、と思う。

80 :氏名黙秘:2006/09/27(水) 22:38:08 ID:???
>>79
違法性阻却事由の錯誤は「ないのにあると思っていた」場合。
「あるのにないと思っていた」場合は、端的に違法性が阻却されるか否か
が問題になる。

法益欠如説(大谷)からすると、違法性は阻却されるが、
社会的相当説(大塚)からすると、違法性は阻却されない。

ちなみに、大谷(法益欠如説)は、そもそも承諾の認識を必要としない。
だから、承諾の認識を必要とする大塚の立場からは、
承諾の認識がなければ社会的に相当とはいえず、違法性は阻却されない。
よって、傷害罪が成立するというのが素直。

でも、大塚は同意殺人罪の場合は、
承諾の認識がない場合でも、客観的には同意殺人罪に該当するとしている。

なぜ傷害罪の場合は、客観的に承諾があっても傷害罪が成立し、
殺人罪の場合は、客観的に承諾があれば同意殺人罪になるのかがわからない。
というのが、>>77の意図です。

81 :氏名黙秘:2006/09/27(水) 23:10:36 ID:zwZ3JjG1
>>80
同意の認識がなければ、同意殺人の構成要件に該当しない、
という説に立てば、
その認識がない以上、客観的にも、通常殺人罪になる、というべき。
とすれば、主観と客観に錯誤はない。
大塚先生の考えは、おかしいということになる!


82 :氏名黙秘:2006/09/27(水) 23:16:01 ID:???
>>80
あー俺も疑問に思ったことあるなあ。

今考えてみると、同意傷害の場合には「犯罪不成立の要件は何か」が議論の焦
点になるのに対し、同意殺人の場合には「何罪が成立するか」が問題になって
いるところに、両者の差異が生じる根拠があるんじゃないかと思ったり。

つまり、同意殺人の場合には、同意があっても違法は違法なわけで、同意につ
いては違法性減少の要素があればよいわけだよね。で、おそらく大塚先生も同
意による法益の要保護性減少までも否定するわけじゃないと思うんで、行為者
が同意の存在を知らず、その結果、行為の社会的相当性がさほど減少しなくて
も、なお客観的には同意殺人の犯罪事実があったと評価して良いということに
なるんじゃなかろうか。

反面、同意傷害の場合には、犯罪不成立が議論となっているんで、同意により
違法性が阻却されつくされなきゃならない。そうすると、大塚流行為無価値の
立場では「同意により行為の社会的相当性が付与されたか」ということを重視
していかなければならないことになって、これを肯定するためには行為者が同
意の存在を認識していなければならないというふうに考えていくのじゃないか
なあ。

83 :82:2006/09/27(水) 23:22:16 ID:???
あー間違えたね ここ↓
> 行為者
> が同意の存在を知らず、その結果、行為の社会的相当性がさほど減少しなくて
> も
「行為の社会的相当性逸脱の程度がさほど緩和されなくても」とでもいうべき
か。


84 :氏名黙秘:2006/09/27(水) 23:31:52 ID:???
結論として行為無価値は妥当ではないということになる
なんで不能犯じゃないんだよwww

85 :氏名黙秘:2006/09/27(水) 23:40:57 ID:???
大谷先生とか川端先生は、行為無価値論を基調にしながら、
説明が難しい部分は、うまいこと実質的に結果無価値論に乗り換えてるよね。

けど、その分一体性が失われてるのも事実。

被害者の同意については、同意の認識は不要といいつつ、
正当防衛では、防衛の意思が必要とかいったりね。
(もちろん、それなりの説明はつくけど、説得力に欠ける)

やっぱり結論からいくと結果無価値が妥当かな。

行為無価値論を採りつつ、結果無価値の部分を結果無価値論者的に厳しくしたら、
妥当になるのかもしれんが、
そうすると行為無価値を要求する意味がなくなるという罠www

86 :氏名黙秘:2006/09/27(水) 23:47:26 ID:f/hRSR3U
民法で質問です。

トラックの賃借人がトラックを修理に出したが、修理代を払わないまま破産した
という場合に、修理した業者は、トラックを引き揚げた賃貸人に対して、
先取特権(320条)を主張することができますか?

これが主張できたら、転用物訴権の事例で、不当利得として修理代金が請求できなくても、
担保権の実行によって修理代金を回収することが可能になるのではないでしょうか?

87 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 00:02:52 ID:???
結果無価値か行為無価値かどちらかがあれば違法という説だろ大谷川端は
それはそれでありうる立場ではある

88 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 00:05:27 ID:???
333

89 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 00:11:21 ID:???
>>88
第三取得者の範囲を判例で確認しろバカ!

90 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 00:14:29 ID:???
>>88
> 333
おいおい。それは>>86に対する答えか? だったら違うでしょ。

そもそも動産先取特権が成立するのは、基本的に債務者所有動産。さらに動産
保存の先取特権については即時取得の準用もない。


91 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 00:22:24 ID:???
>>87
んなわけねーだろw

純粋行為無価値だけで処罰するという説はない。
大谷川端でも、行為無価値と結果無価値の両方が必要としている。
ただ、結果無価値論者が結果無価値とする場合でも
結果無価値ではないと解しているだけ。

92 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 00:22:46 ID:???
はぁ?おまえらなにいってんの?
333ってのは誤爆だよ!
偉そうに指摘してんじゃねーよ逝ってよし

93 :86:2006/09/28(木) 00:25:33 ID:YWJFv2J1
>>90
債務者(賃借人)所有の動産でないから、先取特権は成立しない、
という結論でよろしいんでしょうか?

94 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 00:46:14 ID:DIv4MPmS
貸金等根保証契約 ←すみませんこれは「かしきんとうこんほしょうけいやく」の読みであってますか?
お願いしますm(_ _)m

95 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 00:46:58 ID:???
>>93
たぶんダメ。

96 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 00:48:07 ID:???
>>94
「根」抵当に同じ。
これを「こん」抵当と読む人は、「こん」保証契約と読む。

97 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 00:51:33 ID:xAcIowPE
>>94
ねほしょう

98 :90:2006/09/28(木) 00:51:39 ID:???
>>93
俺はそれで良いと思うんだけどね。

>>95
どっか間違ってる?

99 :初心者:2006/09/28(木) 00:56:33 ID:jUecldE7
司法試験って各科目代表的な基本書を読み込むだけで受かりますか?
それ以外に何をする必要がありますか?
単純な質問ですみません。

100 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 01:03:16 ID:xAcIowPE
過去問を解いてみれば、
それだけでは駄目ということは分かります。

101 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 01:08:44 ID:???
通報しますた。ってかかれたんだけど僕どうなっちゃうの?

102 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 01:11:08 ID:???
>>93,98
物権というのは、物に対する権利であって、人に対する権利ではない。
先取特権も、当然物に対して発生する。

319条で即時取得が問題になってる先取特権は、
>>90のいうとおり、債務者所有の動産に対して発生する。
これは、「宿泊客の手荷物について」(317条)という文言からも明らか。
で、宿泊客(所有)の手荷物でなかった場合に、
宿泊客(所有)の手荷物だと信じた債権者を保護するための規定が319条。

他方、320条の場合は、「その動産について」存在する。
債務者所有という限定は、320条からは読み取ることができない。
よって、動産保存の先取特権は、保存費用を支出した動産について存在する。
(あと、動産保存の先取特権を認めた趣旨からも、これは明らか)

とすると、動産が貸主に返却されても、動産先取特権は、その物について存在するから、
当然貸主に対しても主張できる。

ただ、貸主に返却された後に、動産が第三者に譲渡されたら、
333条の適用により、先取特権を行使することはできない。

103 :94:2006/09/28(木) 01:13:05 ID:DIv4MPmS
>>96
ありがとうございます!ねていとうけんなので「ね」ですね。
>>97
ありがとうございました!

104 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 01:13:20 ID:???
あやまればいいの?
どうしよう

105 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 01:14:37 ID:???
ごめんで済んだら警察はいらん!

106 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 01:15:18 ID:???
じゃあどうしたらいいの?

107 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 01:17:41 ID:???
男根←これはなんて読みますか?
だんこん?
おとこね?

ちなみに根抵当はねていとうと読んでいます

108 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 01:19:21 ID:???
つかまるのいやだから早く答えて

109 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 01:21:49 ID:???
>107
そーゆーのは辞書で調べろや。
広辞苑でも普通の辞書でも載ってるわな。

「だんこん」と「おとこね」で調べてみろ。

あ、ネットはダメだぞ。
どっちもあるからww

110 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 01:21:55 ID:???
通報されたんだからもう手遅れだよ
捕まってから警察官に弁解してわかって貰うしかない

111 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 01:22:31 ID:???
>>108

バカ質問その他は、
司法試験板一番の速さで質問に答えるスレpart41
http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1157677226/

112 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 01:22:54 ID:???
やだよ、そんなの
だって悪いことしてないよ?

113 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 01:24:19 ID:???
判例実務は違法性の認識及び可能性を不要としているから、
あなたは悪いことをしていないつもりでも、
客観的に悪いことをしてたら、捕まります。

114 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 01:26:37 ID:???
だってなんにもしてないよ
ちょっと書いただけだよ
わるくないよ

115 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 01:28:54 ID:???
パソコンすてればばれないかな

116 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 01:30:01 ID:???
>>115
釣りじゃないなら答えてやろう
具体的に何したんだ?

117 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 01:31:04 ID:???
検閲について質問です

佐藤説は
検閲は絶対的禁止
行政権が表現行為に先だって審査しこれを禁止することをいう
という立場だと思いますが
これだと在監者が新聞を黒く塗られるのが
行政権による情報受領に先だった禁止なので検閲にあたってしまいます
だけど佐藤説は新聞を塗るのを違憲だとはいわないようです
どうして論理矛盾にならないのでしょうか。よろしくお願いいたします

118 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 01:32:30 ID:???
かえんびんで死ねばいいのに。って書いた

119 :90:2006/09/28(木) 01:33:46 ID:???
>>102
んーちょっと納得できないのだが。

まず、311条は動産先取特権につき「債務者の特定の動産について先取特権を
有する」と規定している。さらに、債権者の債権の引き当てになるのは債務者
の財産なのが当然の大原則。先取特権は特定の債権者に物権の形で特別の優先
権を与えるものだが、やはり基本的に上記原則の延長線上にある権利と思う。
そうすると、319条のような特別な規定の適用がない以上、動産保存の先取特
権は債務者所有動産についてでなければ成立しないと考えるのが自然と思うが
どうか。

120 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 01:34:41 ID:???
>>118
どこに、どんな流れで書いたの?

121 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 01:36:06 ID:???
>>119
それが正しい。>>102はせいぜい異端説だよ

122 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 01:36:39 ID:???
風俗のお店で態度悪いから、お店の名前あげて
火炎瓶投げ込まれて焼け死ね。って書いた

123 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 01:37:55 ID:???
>>122
通報しました

124 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 01:38:47 ID:???
>>122
パソコン捨てても意味ないよ
諦めて警察が来るのを待て
反省しろ

125 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 01:40:15 ID:???
なんで悪いの?投げ込んでないよ


126 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 01:41:02 ID:???
>>122
ここは学生ばかりだから本当にヤバいときは頼りにならない

↓でどうすればいいかきいた方がいい。こっちは実務家もいるらしい

■裁判手続質問スレッド PART8■@法律勉強相談
http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shikaku/1153407557/l50

127 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 01:44:29 ID:???
ありがと そっちいってくる

128 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 01:52:48 ID:???
一般道を時速120キロで走行中、人を轢いた場合に、
助手席に乗ってた人は、業務上過失致死罪の幇助になりますか?
それとも、業務上過失致死罪の共同正犯になりますか?

また、そういう場面で、実際にこれらの罪名で起訴された人はいるのでしょうか?

129 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 01:55:46 ID:???
>>128
何したかによる。何も言わずにただ座ってただけなら無罪。

130 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 01:57:47 ID:???
>>117
佐藤幸治は置いといて(ちゃんと読んでないからね)、その質問内容だけから
単純に判断すると、新聞閲読制限の場合には表現行為はすでになされているわ
けだから、
> 行政権が表現行為に先だって審査しこれを禁止することをいう
> という立場
からすると、検閲に該当しないということになるんじゃないの?

> 行政権による情報受領に先だった禁止なので検閲にあたってしまいます
というのは、上記検閲概念以上のものを盛り込んじゃってる。


131 :117:2006/09/28(木) 02:05:13 ID:???
お答えありがとうございます

佐藤説は表現の自由を

情報提供
情報受領
情報収集

の3つに分けるのですが、
検閲の禁止の場合の「表現行為」には情報提供しか入らないということでいいのでしょうか

132 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 02:36:12 ID:???
佐藤幸治説の詳細は良く知らんのだけれども。まあ「表現行為」も広義では情
報受領・収集行為を含むと解する余地はあるかも知れないけど、検閲の意義に
ついて「表現行為に先立って」というときには、情報提供・表出行為を意味す
るのが一般と思うね。だからこそ、わざわざ「現代社会では一般国民の知る権
利を保障する見地より情報受領に先立って云々」みたいに検閲概念の拡大を主
張する見解も出てくるわけだし。

検閲概念を狭く解して絶対的に禁止する立場は、検閲を「表現の自由を保障す
る上で国家が絶対にやっちゃいけない典型的行為」と捉えるんで、表現の自由
を上記3つに分けて分析するにしても、「表現行為」に情報受領・収集を含め
なくても全然おかしくはないと思う。


133 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 04:12:02 ID:???
(表現行為)事前抑制禁止の原則(佐藤憲法519ページ)をまとめると
「市場」に出る前に抑止することについて全ての公権力が対象に対し原則禁止
行政機関が裁量を働かせる場合は絶対的禁止(沿革上も)
司法手続きを経る場合や行政裁量の働かない場合は例外が認められる余地あり

134 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 04:14:37 ID:???
佐藤説は在監者の閲読制限は検閲であり違憲ということ?

135 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 05:28:14 ID:???
検閲の意義についてどのような立場を採るにせよ、
ほとんどの学説は違憲とはしないんじゃないか?

ただ、どうしてそういう例外が認められるのか、
まともに説明してくれないからよく判らん。

136 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 05:38:41 ID:???
>まともに説明してくれないからよく判らん

そうなんだよね。芦部はなんて言ってるんだっけ

137 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 06:01:23 ID:???
>>136
芦部 憲法第3版 104頁

憲法が予定している在監関係を維持するために在監者の権利を
特別に制限することは許されるが
その制限は、拘禁と戒護及び受刑者の矯正教化という目的を達成するために
必要最小限にとどまるものでなくてはならない。

従って・・・・・・・・・・新聞図書の閲読の制限、信書の発受の制限などについては
裁判所による厳格な審査が必要となろう。
この点に関して・・・(以下よど号事件判決の紹介)・・・

これだけです。
 

138 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 06:13:15 ID:???
>>76
レスありがとうございます。
わかりました。

139 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 06:20:26 ID:???
結局検閲の絶対的禁止の範囲を狭く取らないと閲読制限は合憲にできないよな

140 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 06:34:15 ID:???
ここだけは芦辺は回避して判例が理論的にはすっきり
弁護士になれたら自由に判例に反対すればいい

141 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 07:44:32 ID:???
判例だと何ですっきりするの?

142 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 08:20:49 ID:???
絶対禁止の検閲概念を絞りまくって全部非該当にするから

143 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 10:27:02 ID:???
判例って、具体的にどういうものを検閲として禁止したいのかねえ。

よく「検閲は絶対禁止で例外を認めるべきではないから、検閲概念を狭く解すべきである。」
とかいって、判例の検閲概念を持ち出してくる論証があるけど、
判例ってそんなこと言ってたっけ?

そもそも絶対禁止にして例外を認めたくないんなら、
それこそありえないようなむちゃくちゃに狭い概念にすれば、
絶対禁止で例外を認めずに済むと思うんだけど、
それって、絶対禁止の意味、まったくないよね?

144 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 10:42:09 ID:???
>検閲は絶対禁止で例外を認めるべきではないから、検閲概念を狭く解すべき

これは正確には間違いね
広く解すると例外の余地を認めざるを得ないが、そもそも絶対禁止と解するべきものなのでそのようにとらえるべきではないということ
「狭く解すべき」には直接には繋がらない
定義付けの方向性がおかしい

145 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 10:42:41 ID:???
だからあなたの疑問はまさに正しいってこと>>143

146 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 10:43:04 ID:???
>>143

最大判昭59 12 12
をみるべし

147 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 11:18:01 ID:???
悪意の不当利得者からの返還請求を認めるときの根拠条文は、
「704条」ですか?
「704条、703条」ですか?
「703条、704条」ですか?

148 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 11:20:07 ID:???
703、704

149 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 11:25:09 ID:???
善意→703
悪意→703、704
善意or悪意→703、704

でok?

150 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 11:37:06 ID:???
善意or悪意→703、704

???


151 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 12:18:42 ID:???
>>150
善意か悪意かわからないときです。
問題文に特に書いてないとき(判断できないとき)もありますよね。
そういうときは、
「なお、○○に対して不当利得返還請求も可能である(703、704)。」
と書いていいのでしょうか?

152 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 12:28:04 ID:???
>>151
いいと思いますよ。

153 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 12:28:35 ID:???
弁護士法1条〜3条まで落としてもらえませんか?携帯なので、すみません

154 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 12:31:19 ID:???
第一章 弁護士の使命及び職務

(弁護士の使命)
第一条 弁護士は、基本的人権を擁護し、社会正義を実現することを使命とする。
2 弁護士は、前項の使命に基き、誠実にその職務を行い、社会秩序の維持及び法律制度の改善に努力しなければならない。

(弁護士の職責の根本基準)
第二条 弁護士は、常に、深い教養の保持と高い品性の陶やに努め、法令及び法律事務に精通しなければならない。

(弁護士の職務)
第三条 弁護士は、当事者その他関係人の依頼又は官公署の委嘱によつて、訴訟事件、非訟事件及び審査請求、異議申立て、再審査請求等行政庁に対する不服申立事件に関する行為その他一般の法律事務を行うことを職務とする。
2 弁護士は、当然、弁理士及び税理士の事務を行うことができる。


155 :153:2006/09/28(木) 12:36:40 ID:???
>>154
ありがとうございます

156 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 12:43:43 ID:GMU7+t6G
条文質問に便乗。

刑法で条文がずらずらと並ぶときがあるんだけど、
そういうときの順番って決まってるんでしょうか?

例えば、
「A女(65条1項)がB男に強姦(177条前段)を教唆(61条1項)したところ、
強姦は未遂に終わった(179条)。」
という場合、これらの条文をどのように並べますか?

157 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 12:48:49 ID:???
まず65条を並べて書くことはないだろ。
そんで、漏れの場合、61条も並べて書かない。
未遂の条文はその本罪の条文よりも先じゃないといけない。
結果、
A女は、強姦未遂罪(179、177前)の教唆(61T)の罪責を負う。
みたいになる。
まぁ3行目のだけ間違わなければおkと思う。

158 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 13:29:43 ID:???
>>157>>156
伊藤塾は、未遂の条文を前に置く派だよね。

対してセミナー(新論文過去問集)は、本罪の条文を前に置く。
学者は、百選をぱっと見たら、本罪の条文を先に置いてるのがいた。
(百選T76事件・京藤哲久)

ま、ちらっと見ただけだから、なんともいえないが、
本罪を未遂より先に置くのがいけないともいえないんじゃないか。

むしろ、未遂罪を先に置かれると、何罪を問題にしたいのかがわかりにくい。

例えば、いきなり179条で「176条から前条までの罪の未遂は、罰する。」
といわれても、ピンとこない。
177条で、女子を姦淫した者は、強姦の罪としつつ、
179条で、その未遂であっても罰する、
という流れの方が、きれいだと思う。

直接は関係ないが、>>148を見てると、不当利得の条文整序も同じだね。
基本条文(703条)を先において、その後に修正(704条)を置く。
これが基本なんじゃないかな。

159 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 13:41:27 ID:???
強盗罪の承継的共同正犯が問題になる場面で、
後行者が利用しているのは、先行者の暴行・脅迫「行為」ですか?
それとも、先行者がすでに生じさせた犯行抑圧「状態」ですか

160 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 13:55:16 ID:???
民法ですが

交通事故→事故とは無関係の理由で死亡の場合は、交通事故の加害者は被害者が死亡した事実をないものとして賠償する必要があるとしますが

交通事故→事故を苦に自殺の場合は死亡時までの逸失利益を賠償すればいい、とあります。
理由として相当因果関係がないことを挙げていますが、どちらも因果関係ないと思うのです。この理由づけは適切なのでしょうか?
個人的には結論が違うことも理解できないです…。

161 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 14:03:51 ID:???
>>158
未遂の場合は準用条文の場合と同じように考える方が普通じゃないの?
民法とかで準用がある場合はまず準用条文を先に書くのが普通でしょ?
流れがきれい、というならその場合も逆にするんだろうか。

162 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 14:17:24 ID:???
>>161
伊藤塾はそういう考えなんでしょうね。
で、それはそれでありだと思う。
たぶん、伊藤塾オリジナルではなく、どっかにウラもあると思うし。

ただ、準用条文の場合も、未遂の場合も、基本条文を先に挙げると考えることは可能。
準用条文の場合は、基本条文は、準用先ではなく、準用元の条文。
抵当権の物上代位でいけば、物上代位の根拠はあくまで372条であって、304条ではない。
他方、未遂の場合は、基本条文は、未遂の条文ではなく、既遂の条文。
これは、未遂が基本的構成要件の修正であることからも理解可能。

「ただし書でアレンジできるものは、後に置く」と考えてもいいかな。
未遂の場合は、強姦罪成立。ただし未遂犯にとどまる(条文もあり)。みたいになる。
準用条文の場合は、こういう言い換えは無理でしょ。
(先取特権に物上代位権あり。ただし抵当権にも準用可。みたいな?)

163 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 14:35:02 ID:???
>>162
こう考えることも可能、ってだけで根拠がないと思うんだが。

164 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 14:40:49 ID:???
>>162
伊藤塾ではないが、未遂が先と習った。
しかも、実務では未遂が先らしく、それだけは間違えないようにと
だいぶ念を押されて、記憶に残ってるんだけど。

学者でもそれと違う人がいるとかは知らん

165 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 14:42:15 ID:???
起訴状の罪名および罰条の記載では、未遂を先に書いてるね。

ただ、司法試験に関しては書いた順番で点数違うということはないと思う。
俺はずーっと未遂を後に書いてるけど、刑法は問題なくAもらってる。

166 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 14:48:28 ID:???
>>165
まぁ配点あったとしても0.1か、それ以下だろうからね。
そんな重大に考えるもんでもないかな

167 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 15:02:56 ID:???
取締役の善管注意義務とかは、どちらが先が無難だろう?

168 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 15:09:49 ID:???
>>166
だろうね。そんなもので点数なんてかわらないよ。
ただ、やっぱり未遂を先に書くのが普通なんだね。

169 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 15:30:23 ID:???
>>160
> 交通事故→事故とは無関係の理由で死亡の場合は、交通事故の加害者は被害者
> が死亡した事実をないものとして賠償する必要があるとしますが
最高裁は基本的にこちらの線で固まっていると思うのだがどうか。百選5版 88
事件を参照してみたら?


170 :147:2006/09/28(木) 15:57:52 ID:???
刑法の場合は、未遂を先に書くのが普通みたいですが、
悪意者に対する不当利得の場合は、それとは関係なく、703条が先でいいですか?

>>158で関連づけられてるので、こっちも自信がなくなってきました・・・

171 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 16:00:21 ID:???
>>170
これは関連なく、703先と思います。
704が703を明確に準用してるわけではないので。

172 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 16:04:56 ID:???
学部のゼミでは、悪意の場合は704条だけでいいと言われたことあるけど・・・

173 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 16:08:58 ID:???
>>160
>交通事故→事故を苦に自殺の場合は死亡時までの逸失利益を賠償すればいい、とあります。
どこに?

>理由として相当因果関係がないことを挙げていますが
誰が?

ソースを書け!

174 :ついでに:2006/09/28(木) 16:10:11 ID:???
>>160
>理由として相当因果関係がないことを挙げていますが
何と何との因果関係がないの?

175 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 16:13:29 ID:???
たぶん、「因果関係がない」っていう意味を誤解してるんだろうね。
何と何の因果関係かを誤解してるんだと思う。
判例の理由づけをよく読むとすぐわかると思うが。

176 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 17:26:40 ID:???
>>160
「交通事故の被害者が事故に起因する後遺障害のために労働能力の一部を喪失した場合
における財産上の損害の額を算定するに当たっては、その後に被害者が死亡したとしても、
交通事故の時点で、その死亡の原因となる具体的事由が存在し、近い将来における死亡が
客観的に予測されていたなどの特段の事情がない限り、右死亡の事実は就労可能期間の算定上
考慮すべきものではないと解するのが相当である(最判平成8年4月25日百選U88事件)。
 右のように解すべきことは、被害者の死亡が病気、事故、自殺、天災等のいかなる事由に
基づくものか、死亡につき不法行為等に基づく責任を負担すべき第三者が存在するかどうか、
交通事故と死亡との間に相当因果関係ないし条件関係が存在するかどうかといった事情によって
異なるものではない。」(以上、最判平成8年5月31日)

この最高裁の論理でいくと、
>交通事故→事故を苦に自殺の場合は死亡時までの逸失利益を賠償すればいい
という帰結にはならないのでは?

177 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 19:16:19 ID:???

現行司法試験 刑法平成6年度第1問についてお尋ねします。
殆どの答案は誤想過剰防衛認定→殺人未遂故意阻却なし(責任阻却なし)→殺人未遂罪となっていますが
問題文に「逆上し、殺意を持って登山ナイフで乙の腹部を一回突き刺し、三ヶ月の傷害を負わせた」と
あるため、誤想過剰防衛→主観的に殺人の故意有りとして、殺人未遂罪が認められる、ということには
ならないのでしょうか?

どうしてそのように考えるのかというと、殺人罪の故意は「客体が人であること認識しつつ、被害者に
死の結果が発生するおそれがあることを認識していれば足りる。未必的故意で足りる」とあるため、
問題文の「殺意を持って」が殺人罪の故意に該当すると思うのですが。。。

どなたかよろしくお願いします。


178 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 19:37:19 ID:???
>>177
あなたがどういう犯罪論体系に立っておられるかによって説明は異なりますが、
一応予備校通説にしたがって解説します。

>誤想過剰防衛→主観的に殺人の故意有り
というのは、ちょっと理解が誤っています。
おそらく、この「主観的に殺人の故意あり」というのは、構成要件的故意のこと
を指しておられるのだと思います。
構成要件的故意とは、客観的構成要件該当事実の認識・認容をいいます。
この構成要件的故意に関しては、正当防衛が成立しようと、責任能力がなかろうと、
等しく肯定されます。
そういう意味では、誤想過剰防衛であろうと、正当防衛であろうと、
構成要件的故意は認められますので、殺人未遂罪の構成要件に該当します。
本問で、ここまでの処理は何ら問題なく行われます。
殺人未遂罪の構成要件に該当するとした上で、
違法性ないし責任が阻却されないか、というのが、本問の出題意図です。

結果的には、違法性は阻却されず、責任も阻却されないから、
殺人未遂罪が成立するということになりますが、
だからといって、これらを検討しなくていいということにはなりません。

>誤想過剰防衛→主観的に殺人の故意あり
という処理では、これらの検討がすっぽり抜け落ちてしまっています。
よって、これでは全然出題意図に応えたことにはなりません。

179 :177:2006/09/28(木) 20:25:27 ID:???
>>178

ありがとうございます。よくわかりました。

>この構成要件的故意に関しては、正当防衛が成立しようと、責任能力がなかろうと、
等しく肯定されます。

そうでした…抜けていました。

処理手順に沿った考え方ができるよう、さらに訓練します。
ありがとうございました。

180 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 21:17:38 ID:???
物上保証人には、
催告の抗弁(「抵当権を実行する前に、債務者に催告してくれ。」)や、
検索の抗弁(「債務者に資力があるんやから、そこから取ってくれ。」)
みたいなものは、認められないんでしょうか?


181 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 21:18:49 ID:???
>>180
ない。債務を負担しているわけじゃないから。

182 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 21:19:03 ID:???
認められません。

183 :180:2006/09/28(木) 21:22:37 ID:???
>>181>>182
即レスありがとうございます!

>>181
債務を負担してるか否かと、催告・検索の抗弁権が認められるか否かは
どう関係しているのでしょうか?

184 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 21:25:46 ID:???
>>183
あんまり関係してない
民法が保証債務には催告検索の抗弁権を規定したけど
担保物権には規定しなかったから

185 :180:2006/09/28(木) 21:58:12 ID:???
>>184
ありがとうございます。

186 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 22:01:41 ID:???
>>185
補足しとくと、保証人は基本的にその有する財産全部が引き当てとなっており、
不利益が一般に大きいため、保護の必要性からそれらの抗弁権が認められる。
これに対して、物上保証人は責任の範囲が担保に供した物権に限定されており、
保証人にくらべて保護の必要性が小さいため、それらの抗弁権を規定しなかった、とされている。

187 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 22:09:39 ID:???
実質的理由>>186
形式的理由>>184

188 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 22:10:36 ID:???
186に補足

物上保証人に検索の抗弁権を認めると執行妨害として使われる危険性があることも、認められない理由の一つ。

189 :160:2006/09/28(木) 22:22:15 ID:???
>>173,174,176

レスありがとうございます。
説明不足ですみませんでした。
元ネタはWセミの口述過去問第91問(H8.9.12年過去問)です。
解説も同じく過去問解説です。

同解説によると、「事故後自殺するという事情は予見不可能な特別事情であり、
それ以降の給料相当額と加害行為の間には相当因果関係はないと解される」としています。
とすれば、事故→他の事故で死亡も同じじゃないのか?と思ったのです。
けど判例は他の事故で死亡しても先の事故の賠償には関係ないとしているので、
判例の理論でいけば自殺した場合でもせいぜい過失相殺の対象になる程度で賠償の範囲は関係ないと思ったのですが。


190 :180:2006/09/28(木) 22:23:38 ID:???
>>186-188
うわー、みなさんすごいですねえ。
勉強になります。

ありがとうございます。

191 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 22:45:04 ID:???
>>189
Wセミの口述過去問を確認しましたが、あの解説は完璧におかしいw

損害賠償の範囲については、民法416条の類推により相当因果関係に立つ損害に
限るというのは正しい。
けど、その帰結として導き出されるのは、自殺による損害につき賠償責任を負わない
ということであって、当初事故による逸失利益の賠償責任を免れる理由は、まったくない。

「Xが自殺するという事情は予見不可能な特別事情であり、それ以降の給料相当額と
加害行為の間には相当因果関係はないと解されるからである。」
→「自殺した時点までの逸失利益しか含まれないと解される。」

んー。Wセミ、どうした?って感じだなw

192 :191:2006/09/28(木) 22:54:18 ID:???
>>191
「Xが自殺するという事情は予見不可能な特別事情であり、それ以降の給料相当額と
加害行為の間には相当因果関係はないと解されるからである。」
→「自殺した時点までの逸失利益しか含まれないと解される。」

上の記述は、Wセミからの抜粋ね。一応付言しとくけど。

193 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 23:13:04 ID:???
司法試験に合格し、研修を受けますが、卒業試験に落ちた人は、どうなりますか?
再度研修を受けられるの?

194 :氏名黙秘:2006/09/28(木) 23:15:02 ID:???
>>193
留保者は追試を受ける

不合格者は編入試験を経て次の期と一緒に再度二回試験を受ける

195 :160:2006/09/28(木) 23:29:54 ID:???
>>191.192
ですよね、ありがとうございますm(_ _)m

口述過去問もたまに間違いあるみたいですね…。

196 :氏名黙秘:2006/09/29(金) 08:10:26 ID:???
質問です。

南九州税理士会政治献金事件において判例は
法人の目的の範囲外である、という結論を導くために
強制加入団体であること、構成員に協力義務はないこと
を理由としているように読めますが

これにつき
『判例は税理士法人に当該人権(政治献金の自由→政治的表現の自由)の保障があるかという点と
当該人権を以て構成員の人権制限をすることが許されるか、という点を混同するものである』
という批判はあたっているでしょうか?

197 :氏名黙秘:2006/09/29(金) 08:16:38 ID:???
>>196
あたる

198 :氏名黙秘:2006/09/29(金) 17:18:59 ID:jxqXacfu
「Aを痛めつけて来い」と甲が乙を命じたところ、
乙は抵抗するAにかっとなって死んでもいいと思ってぼこぼこにしたらAは死んだ
という場合は、共犯の錯誤→結果的加重犯の教唆犯の成否で、
甲に傷害致死罪の教唆犯の成立を認めるのが一般的かと思います。

この場合、甲が殺人教唆の未必の故意(「殺してもかまわない。」)があった場合は、
「痛めつけろ」としか言ってなくても、甲に殺人罪の教唆犯が成立するのでしょうか?

199 :氏名黙秘:2006/09/29(金) 17:21:24 ID:???
>>198
机上の空論だからわかりにくいと思うけど

実務上は、「痛めつけろ」と教唆した具体的内容を明らかにして
その教唆内容を実現した場合死に至るような場合は殺人の教唆を
認めることになるでしょう

司法試験問題では殺意があるかないかは明確に設定されるけど
実務上は簡単に区別をつけられるものではないのです

200 :氏名黙秘:2006/09/29(金) 17:24:42 ID:???
>>196みたいな批判は誰の書いた教科書に載ってますか?

201 :氏名黙秘:2006/09/29(金) 17:29:16 ID:jxqXacfu
>>199
サンクス。

続きですが、「痛めつけて来い」と言ったら殺害してしまった場合、
教唆行為は、
@傷害罪の教唆行為(教唆者の発言内容から具体的に認定)
A殺人罪の教唆行為(正犯に成立する犯罪(=殺人罪)の教唆行為)
B殺人罪or傷害罪の教唆行為(教唆者の主観も加味して具体的に認定)
のいずれになりますか?

答案では、
「傷害罪の教唆行為をしたにもかかわらず、正犯者は殺人罪を実行している。」
とあることが多いので、@の立場によるものが多いと思うのですが、
個人的にはAではないかと思っています。

202 :氏名黙秘:2006/09/29(金) 17:32:03 ID:???
>>201
そう思うならそう書けばいい
俺を含め圧倒的多数の受験生は1説だろうけどね

203 :氏名黙秘:2006/09/29(金) 17:34:42 ID:???
>>201
教唆行為は「痛めつけて来い」と発言した行為
それが「傷害(致死)罪の教唆行為」と評価するか、「殺人罪の教唆行為」と
評価するかは犯罪共同説、行為共同説によって異なる
固い犯罪共同説によれば殺人罪の教唆行為と評価することもあり得るし
行為共同説によれば傷害致死罪の教唆行為と評価されるだろう


204 :氏名黙秘:2006/09/29(金) 17:41:12 ID:jxqXacfu
>>202
1説だと、どうして共犯の錯誤になるんでしょうか?

傷害罪の教唆行為である以上、正犯が何罪を犯そうが、傷害罪の教唆犯ないし
傷害致死罪の教唆犯しか成立しえないような気がするのですが・・・


>>203
>行為共同説によれば傷害致死罪の教唆行為と評価されるだろう
傷害罪の教唆行為ではなくて、傷害致死罪の教唆行為になるんですか?
傷害罪の教唆行為から死亡結果が発生したから傷害致死罪の教唆犯が成立する
ということにはならないんでしょうか?
@の立場からは、傷害罪の教唆行為か殺人罪の教唆行為しか成立しないと思うのですが、
(傷害致死をしろと教唆することはできないから。)
傷害致死罪の教唆行為というのは、Aの立場に立っているということでしょうか?

205 :227:2006/09/29(金) 17:58:35 ID:???
横レス。
>>204
(前半)
具体的符合説で考えてみると、故意と結果が具体的に一致しないなら不可罰となってしまうから問題となる。

206 :氏名黙秘:2006/09/29(金) 17:59:59 ID:???
↑別スレの名前残ってた…

207 :氏名黙秘:2006/09/29(金) 18:08:41 ID:jxqXacfu
>>205
トン☆

故意:傷害罪の教唆犯
結果:???(Aの立場では、窃盗罪・殺人罪・住居侵入罪等あらゆる犯罪の教唆犯)

@の立場からは、教唆行為が傷害罪か殺人罪の教唆行為でしかあり得ないから、
傷害罪を教唆したら、窃盗を犯したという場合は、
共犯の錯誤ではないということでしょうか?
(傷害罪・殺人罪の教唆行為である以上、窃盗罪の教唆犯は成立しないから。)

というか、傷害罪の教唆行為をして正犯者が窃盗を犯したら、
何罪の構成要件に該当するんでしょう・・・

208 :氏名黙秘:2006/09/29(金) 18:12:27 ID:???
>>207
あんたがどういう犯罪論を取るのかを書かなきゃ答えようがないんだぜ?

209 :氏名黙秘:2006/09/29(金) 18:19:59 ID:jxqXacfu
>>208
すみません。
基本的に伊藤塾(シケタイ)ベースの結果無価値・行為無価値二元論で、
行為共同説をとっています。

学者でいうと、大谷説中心で、川端説をパクリながらという感じです。

210 :氏名黙秘:2006/09/29(金) 18:24:22 ID:???
>>207
共犯の錯誤という理論を介した上で
傷害(致死)の教唆行為だと言っているんだよ

211 :氏名黙秘:2006/09/29(金) 18:28:23 ID:jxqXacfu
>>210
教唆行為って、最初の段階で決まらないんですか?

錯誤を介した上で、教唆行為を決定するというのは、
錯誤を介した上で、実行行為を決定するみたいなもんじゃないんでしょうか・・・
(初学者丸出しですみません。)

212 :氏名黙秘:2006/09/29(金) 18:31:01 ID:???
>>211
理論を介さなかったら
「痛めつけて来い」と発言した行為」が教唆行為

それを正犯者の殺害行為と教唆者の故意(傷害)を共犯の錯誤という観点から見たら
傷害の教唆行為
になるし
それに正犯結果の発生したことも加味すれば
傷害致死の教唆行為
になるわけ


213 :氏名黙秘:2006/09/29(金) 18:47:17 ID:jxqXacfu
>>212
理論を介さなかったら
「ベンチの上のバッグの占有を侵奪した行為」が実行行為

それを現実の窃取行為と故意(遺失物横領)を錯誤という観点から見たら
遺失物横領の実行行為
になる

ということですか?

おそらく、直接正犯の場合は
窃盗の実行行為をしたが、遺失物横領の故意しかないから
実質的に重なり合う遺失物横領の故意責任を問える
という論調になると思うのですが、
なぜ、教唆犯の場合は、
殺人の教唆行為をしたが、傷害の教唆の故意しかないから、
実質的に重なり合う傷害の教唆の故意責任を問える
という風にならないんでしょうか?

これは共犯と正犯の違いによるものですか?

214 :氏名黙秘:2006/09/29(金) 18:53:23 ID:???
刑訴の捜査のところで、疑問があるのですが、
任意捜査における有形力の行使の基準に反して、
相当でない場合、その任意捜査の効力はどうなるのでしょうか?

たとえば、任意同行の後に、被疑者が退室しようとしたときに、
警察官が強制的に退出を拒んだような場合だと、
その強制力を用いたことは実質的な逮捕に当たり、
令状等の手続きを踏まえていないから違法な逮捕になる。
と考えたのですが、これであってますか?


215 :氏名黙秘:2006/09/29(金) 18:58:59 ID:???
>>214
有形力の行使の基準に反した

任意捜査として許されない=任意捜査とはもはやいえない

強制捜査なのに令状がない

違法

公訴不適法
違法収集証拠
警察官の懲戒
国家賠償
特別公務員暴行陵虐

216 :氏名黙秘:2006/09/29(金) 19:08:33 ID:???
任意で違法=強制、ではないだろ。

217 :氏名黙秘:2006/09/29(金) 19:33:40 ID:???
任意捜査と強制捜査の区別の論点と
任意捜査の限界を
ごっちゃにしてる希ガス

218 :氏名黙秘:2006/09/29(金) 19:36:22 ID:???
> 任意捜査における有形力の行使の基準に反して、
> 相当でない場合

だろうね
この記述が誤解を推知させる

219 :218:2006/09/29(金) 19:37:00 ID:???
失礼
寝ぼけてた…

220 :氏名黙秘:2006/09/29(金) 19:39:23 ID:???
どっちも捜査なんだから仲良くしよう

221 :氏名黙秘:2006/09/29(金) 19:52:01 ID:???
すみません鮫島事件の判決日を教えて下さい
基本書スレッドで話題になっていたのですが誰も教えてくれません


222 :221:2006/09/29(金) 19:53:06 ID:???
自己解決しました
どうか忘れて下さい

223 :221:2006/09/29(金) 19:56:02 ID:???
>>222
なりすまさないでください

224 :214:2006/09/29(金) 20:01:24 ID:???
確かに任意捜査と強制捜査の区別と
任意捜査の限界の話がよく分かってない気がします。

結局>>215がいうように、
「必要性・緊急性を考慮したうえで、具体的状況の下に相当な
程度において許容される」との任意捜査における有形力行使の基準を
超えた場合、もはやその行為は任意捜査とは言えないという理解でよろしいでしょうか?

225 :氏名黙秘:2006/09/29(金) 20:04:30 ID:???
>>224
違うね。
違法な任意捜査。

どうやら適法・違法という評価の区別と捜査の分類をごっちゃにしている模様。

226 :氏名黙秘:2006/09/29(金) 20:15:11 ID:???
任意捜査と強制捜査の区別
適法な任意捜査と違法な任意捜査の区別
令状による強制捜査と令状によらない強制捜査の区別

227 :氏名黙秘:2006/09/29(金) 20:18:07 ID:???
条文について伺いたい。
上三法の条文知識は入ってるんだが、
下三法の条文を俺はあまり存じてない。
どの程度下三法の条文知識を入れればいいのかな?
問題解いてて出てきたものだけ条文を引けばいいかな?

228 :氏名黙秘:2006/09/29(金) 20:20:22 ID:???
>>227
何目当てかによるだろ。
今から口述なのか、ローなのか、などなど
全然変わってくるぞ。

229 :氏名黙秘:2006/09/29(金) 20:23:06 ID:???
>>224
まず、違法捜査と任意捜査があって、
任意捜査の場合には、適法な任意捜査と違法な任意捜査がある。

違法捜査と任意捜査の区別は、
(個人の意思に反して)重要な権利・利益を侵害する捜査
か否か、といった基準で区別する。

適法な任意捜査か違法な任意捜査かは、
必要性・相当性・緊急性
みたいな基準で区別する。

>たとえば、任意同行の後に、被疑者が退室しようとしたときに、
>警察官が強制的に退出を拒んだような場合
この場合には、一般に強制捜査か任意捜査かが問題となります。
実質逮捕というのは、強制捜査に当たるという意味ですね。

>任意捜査における有形力の行使の基準に反して、
>相当でない場合、その任意捜査の効力はどうなるのでしょうか?
相当でない場合、その任意捜査は違法です。
ただし、強制捜査になるわけではありません。
あくまで、違法な任意捜査です。

ちなみに、強制捜査を令状なくして行った場合も違法です。

令状なしの強制捜査(違法な強制捜査)と違法な任意捜査で、効果は大体同じですが、
令状なしの強制捜査だと、令状主義の精神を没却する重大な違法になりやすいので、
違法収集証拠として排除しやすいという特徴があります。

230 :氏名黙秘:2006/09/29(金) 20:23:35 ID:???
>>227
問題よりも基本書

231 :氏名黙秘:2006/09/29(金) 20:24:11 ID:???
>>229
初っ端から間違いw

まず、違法捜査と任意捜査があって、
→まず、強制捜査と任意捜査があって、

232 :214:2006/09/29(金) 20:30:17 ID:???
>>229
なるほど。理解できた気がします。
皆様ありがとうございました。

233 :227:2006/09/29(金) 20:55:59 ID:???
旧師+ロー

旧師を終了まで受けつづける
旧師が終わったらローに行く。

まぁ、そんな感じ。
それで条文知識が俺にはもっとも欠落してるから
どういう風に補おうか今、考えてる。

現時点の俺のレベルだけど、シケタイをすべて潰した程度の知識「量」。
知識の深さはまだまだ浅い。問題演習も全然足りてない。

これからはとにかく
問題数をこなしまくろうと思う。

こんな俺にこれからの勉強についてアドバイスください。

234 :氏名黙秘:2006/09/29(金) 21:00:02 ID:???
>>233
本当に法曹になりたいのならローに行って、それが無理なら働きながら道楽で旧試や予備試験受けるといいよ

235 :227:2006/09/29(金) 21:05:15 ID:???
まず、俺は現在学部2年で金がない。
だから旧師が終わるまで働きながら受けつづける。
そんで金も貯まり、旧師も終わったらローに行く。
それまでどう勉強するかで悩んでる。

今までの俺の勉強の成果を以下に記す

千葉基礎講座
 ↓
永山本、田村本、山島本、答案の骨、合格答案の公式で
論文の合格水準をGET(どのような論文が評価されるかわかった)
 ↓
シケタイを頭から全部つぶした(知識量は完璧に把握した)
 ↓
予備校本破棄
 ↓
後は問題演習しまくり+基本書中心の勉強って感じ

何か他に必要なのあるかな?

236 :氏名黙秘:2006/09/29(金) 21:09:40 ID:???
じゃあ来年初受験か。とりあえず択一だな。
択一答練で50を割らないレベルくらいまで欲しいところ。
まぁシケタイ全部潰せば、知識量としては余裕っぽいけども
論文は問題演習でおkかと思う。

237 :227:2006/09/29(金) 21:15:19 ID:???
なるほど。ありがとう。
ただ、俺はシケタイを知識量としてつぶしただけだから
正確に理解してるかと言えば疑問も残る。

まだ若干わかってないところが多い。

とりあえず問題演習の数を潰して
知識の精度を高めていきます。

いろいろありがとう。

238 :198ですが・・・:2006/09/29(金) 21:40:04 ID:7eX9ml1K
>>198-213で回答がストップしています。
ご回答よろしくお願いします。

とりあえず知りたいのは、以下の部分です。

>直接正犯の場合は
>窃盗の実行行為をしたが、遺失物横領の故意しかないから
>実質的に重なり合う遺失物横領の故意責任を問える
>という論調になると思うのですが、
>なぜ、教唆犯の場合は
>殺人の教唆行為をしたが、傷害の教唆の故意しかないから
>実質的に重なり合う傷害の教唆の故意責任を問える
>という風にならないんでしょうか?

>これは共犯と正犯の違いによるものですか?

239 :氏名黙秘:2006/09/29(金) 21:43:12 ID:???
>>238
客観的には殺人の教唆行為をしているが
傷害の教唆の故意しかないので・・
と書いても間違いではない

240 :78:2006/09/29(金) 21:52:01 ID:???
>>78をどなたか解答お願いします…。

241 :氏名黙秘:2006/09/29(金) 22:23:16 ID:???
すいません
鮫島事件の判決日を教えて下さい
最高裁です

242 :氏名黙秘:2006/09/29(金) 22:37:52 ID:???
>>241
そのネタ飽きたからよそでやってくれ

243 :198ですが・・・:2006/09/29(金) 22:44:25 ID:sRQu2Fkj
>>239
きたーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーー!!

>間違いではない


間違いではないということは、あまり好ましくない(一般的ではない)ということですよね?

私が聞きたいのは、

>なぜ、教唆犯の場合は
>殺人の教唆行為をしたが、傷害の教唆の故意しかないから
>実質的に重なり合う傷害の教唆の故意責任を問える
>という風にならないんでしょうか?

>これは共犯と正犯の違いによるものですか?

ということです。

なぜ、直接正犯と同様に処理しない(のが一般的な)のか?
という問に対して、
「同様に処理しても間違いではない(ただし、一般的ではないけどねw)」
というのは、答えになってないと思います。

244 :氏名黙秘:2006/09/29(金) 22:51:38 ID:???
教唆はもともと他人の故意行為を媒介する点で結果発生が不確実だから
処罰拡張事由であることも考えあわせれば
未必の故の認定は厳格になされるべきとか書けばいいだろ

245 :198ですが・・・:2006/09/29(金) 22:56:22 ID:sRQu2Fkj
>>244
ありがとうございますが、おっしゃってる忌みが・・・

共犯の錯誤を問題にしてるので、
殺人教唆の未必の故意もない場合を念頭においているのですが・・・

246 :氏名黙秘:2006/09/29(金) 23:13:26 ID:???
>>245
じゃあ故意がないから無罪でいいじゃん

247 :氏名黙秘:2006/09/29(金) 23:15:07 ID:???
>>245
直接正犯の場合は客観的に殺人行為にみえるけれども主観的殺意がない場合があり得るけれども

教唆の場合は客観的に殺人教唆にみえるけれども主観的殺意がない場合はあり得ないんじゃまいか?


248 :198ですが・・・:2006/09/29(金) 23:21:32 ID:kITlbQ9Q
>>246
すみません。事例を再掲します。

甲は、「Aを痛めつけて来い。」と乙に命じたところ、乙は殺意を持ってAを殺害した。

という事例です。

一般的な処理ですと、
甲は傷害罪の教唆行為をしているが、乙は殺人を犯している。
この場合、共犯の錯誤となって、構成要件の重なり合う傷害教唆の故意責任を問える。
ただ、死亡結果について教唆行為と相当因果関係があるので、
甲は傷害致死罪の教唆犯が成立する。
となると思います。

この場合に、共犯の錯誤というのは、
客観:殺人の教唆犯成立
主観:傷害の教唆犯
→構成要件の重なり合う傷害の教唆犯の限度で故意責任を問える
ということだと思ったのですが、
どうも、客観的にも殺人の教唆犯は成立しないようです。

で、なんでわざわざ直接正犯と異なる処理をしなければならないのかな?
と思ったわけです。

249 :198ですが・・・:2006/09/29(金) 23:27:07 ID:kITlbQ9Q
>>245
なるほど。なんとなく、そのような気がします。

でも、なぜ、共犯と直接正犯がそのように異なるのに、
直接正犯と同様に「抽象的事実の錯誤」の問題として処理するのでしょうか?

そもそも、錯誤というのは、客観と主観が食い違う場合の問題ではないのですしょうか?

傷害の教唆行為から正犯者が殺人を犯した場合に、
傷害の教唆犯が成立するのであれば、主観と客観に何ら食い違いはないし、
殺人の教唆犯が成立するのであれば、
なぜ傷害の教唆行為しかしてないのに殺人の教唆犯が成立するのか、
ということになりませんか?

250 :自信ないけど:2006/09/29(金) 23:27:58 ID:???
>>240
確定は、債権額が定まるだけだから、通常の担保権の処理と同じでいいのでは
具体的には、差押前に登記あれば民執188・87IC、なければ188・47→87I@
執行異議(182)には、.実体法の瑕疵(ex.担保権の消滅)がなく無理かと

251 :氏名黙秘:2006/09/29(金) 23:43:43 ID:fBgOkEXH
>>248
198さんの処理で良い、と考える。
客観:殺人の教唆
主観:傷害の教唆

252 :氏名黙秘:2006/09/29(金) 23:51:39 ID:???
痛めつけてこいっていうのが殺人教唆の実行行為?
頭はたいてこいっていって殺人してきたら殺人の教唆行為になるの?
正犯行為を通じて犯罪結果を因果的に惹起するに足りる危険性を有してないじゃん

253 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 00:01:03 ID:???
>>251
それはない。
共犯が勝手に過剰な行為をしただけ。
主観も客観も傷害の教唆。

254 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 00:02:09 ID:???
思うに他人を犯罪に引き込んだ点では違法性及び有責性はかわらないよ

255 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 00:03:14 ID:???
どの犯罪に引き込んだかで違法性有責性は変わるよ

256 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 00:03:47 ID:???
>>255
そんな事はないよ

257 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 00:05:38 ID:???
石を投げて犬に当たると思ったら人に当たった。
人使って傷害させようと思ったら殺しちゃった。

258 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 00:09:04 ID:???
悪い奴だな、おまえ

259 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 00:09:14 ID:???
少なくとも普通の場所で石を投げれば人に当たる可能性は考えられるし、
石が当たれば人が死ぬ可能性があるんだから
殺人の未必の故意を認定するべきだよ

そして誰かしら「人」を殺す未必の故意があるのだから
実際に誰に当たったとしても責任非難は十分可能だよ

260 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 00:15:49 ID:???
めちゃくちゃだな・・・
蓋然性説だとしても新司法試験には受からない
可能性の有無で故意を決めるのか?

261 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 00:17:23 ID:???
>>260
お前も勉強してから答えろ。

262 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 00:18:09 ID:???
>>259
蓋然性説でめちゃくちゃ蓋然性を緩く考えるとこうなるわけか
案外いいかもしれないな。
悪い奴はビシバシ取り締まるべきだ。

263 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 00:28:54 ID:???
オレも>251かなと思ったんだけど違うの?

264 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 00:32:51 ID:???
しかし>>259説では傷害や傷害致死はほとんど不要になるな。
全部殺人と殺人未遂になってしまう。

故意だけ緩めて実行行為性はキツく縛るなら別だが、
そういうちぐはぐなことをやると錯誤論だらけになって美しくない。

265 :251:2006/09/30(土) 01:16:34 ID:QD3UkZZ5
傷害を教唆したら、正犯が殺人の実行行為をした。
客観的には、殺人の教唆になってしまった。
では、殺人教唆を「成立」させていいか?
この場合、殺人教唆の故意責任を問うことは出来ない。
重なり合う範囲、すなわち、傷害教唆の限度で
故意責任を負うから、傷害(致死)罪の教唆犯が成立する。

266 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 01:17:25 ID:???
>>265
傷害教唆をすれば正犯が殺人を犯す蓋然性があるから
殺人教唆の未必の故意があるよ

267 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 01:21:06 ID:???
ないよ

268 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 01:23:26 ID:???
いくよ

269 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 01:24:00 ID:???
質問スレでネタをやるのはさすがにやめとけよ・・・。

270 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 01:26:52 ID:???
どれがネタ?

271 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 01:30:58 ID:???
蓋然性説って言っても蓋然性があれば何でもかんでも未必の故意を認めるのではなくて
(前田風に言えば)国民の視点から当該犯罪の故意責任を認めうる程度の高度の蓋然性が必要なわけだ
その上で、客観的に見て教唆行為が傷害の教唆にとどまるのならば、やっぱり共犯の錯誤で
せいぜい傷害致死の教唆にしかならんというわけ

事実認定の問題と法解釈の問題を混同しないようにね

272 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 01:43:24 ID:???
すいません、質問お願いします。

面接対策を友人としていました。
友人が「関心のある人権問題を挙げてみて」というので、
私は、いじめ問題と答えました。すると友人は「いじめ問題は
人権問題じゃないよ」と言いました。

人権とは対国家的性格が必須の要素だから、私人vs私人の関係
である「いじめ加害者といじめ被害者」間の関係には人権問題は
生じない、とのことでした。友人曰くそれは「権利侵害」の問題に
すぎないと。

たしかに言われてみればなるほど、とも思えましたが、私が
「でも直接効果説をとれば人権とも言えるのではないか?」と逆質問
したところ、「人権は対国家を前提とする概念だから、直接効果説を
とっても人権問題とは言わない」と言われました。

この友人の意見って正しい意見なんでしょうか?ちょっと分からなくて
質問させてもらいました。よろしくお願いします。

273 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 01:46:56 ID:???
>>272
憲法訴訟でいじめが問題になるのはどうしてか。
例えば,いじめによって生徒が自殺→学校側(公立)がいじめを知っていながら放置→国賠請求
これは立派な憲法問題では?
つまり,あなたも友人も理解が浅いってことじゃないかな。

274 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 01:49:04 ID:???
いや、イジメの被害者と公立学校の関係が人権問題になるのは
私も友人も分かっています。

問題はイジメ被害者とイジメ加害者の関係が人権問題になるか否か
です。どうなんでしょう?

275 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 01:49:19 ID:???
>>272
憲法が対国家の規範である事と混同している。
その友人の発言は明らかな虚偽

276 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 01:51:23 ID:???
>>274
あなたの問題意識は
「イジメ問題が人権問題」と言いたいのか
「イジメ被害者とイジメ加害者の関係が人権問題」と言いたいのか
判然としない。

277 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 01:51:27 ID:???
>傷害を教唆したら、正犯が殺人の実行行為をした。
>客観的には、殺人の教唆になってしまった。

結果の発生によって教唆行為の性質が事後的に左右されるのは明らかにおかしい

278 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 01:51:39 ID:???
人権の定義と問題の定義と人権問題の定義が曖昧すぎて解答不能

その友人の中では人権とは対国家関係で問題になるに過ぎないという理解なのでしょう
伝統的な人権間からすれば素直な考え方だと思います

一方,直接効果説を採った上で,私人間でも人権は問題になるものだという
理解を取ることも不可能ではないでしょう

直接効果説っての伝統的な人権観念を拡張しようという趣旨の,ある種ドラスティックな主張なので
上記のような理解のねじれが生じるのも無理は無いのではないかと

279 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 01:51:59 ID:???
[会社法]
吸収型再編で、存続株式会社等には株式買取請求は認められているけれども
新株予約権買取請求が認められていない事についてです。
株主の場合には既に出資の履行をしているから合併等により株価が下落した場合、反対株主の利益が害されるから
株式買取請求権を認める必要があるけれども、新株予約権を有している場合は未だ出資の履行をしていないから、
株価が下落した場合は新株予約権を行使しなければ良いだけだ、と言う理解で良いのでしょうか?


280 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 01:52:25 ID:???
前田の基本書を行為無価値風にアレンジしてみる。
おかしいところがあったら指摘してくれ。

(1) 重い罪を教唆したところ、正犯者が軽い罪を実行した場合
 従来は、抽象的事実の錯誤論をあてはめて、両罪の重なる範囲で軽い犯罪の
成立を認めてきた。たしかに、「故意非難」という視点に関してはそれで十分
であるが、一方、客観的に軽い犯罪の教唆行為が認められるのかという点につ
いて検討してみる必要がある。
 その場合、「窃盗と占有離脱物横領は構成要件的に重なり合うので、実際に
行われた窃盗教唆は占有離脱物横領の教唆の主観・客観を満たすものと評価で
きる」と考えることによってのみ、教唆処罰が可能となる。

 つまり、殺人罪を教唆したところ、正犯者が傷害罪を実行したという場合は、
当初の教唆行為は、殺人罪の教唆行為であると同時に、構成要件的に重なり合う
傷害罪の教唆行為とも認められ、殺人罪の教唆の故意は、傷害罪の教唆の故意
も含むと認められるから、傷害罪の教唆の客観・主観両面を満たし、傷害罪の
教唆犯として処罰できるということになる。

アレンジするとこなかった...
これ、行為無価値でもそのままいけるな。

281 :275:2006/09/30(土) 01:52:37 ID:???
もう少し詳しく書く。

●人権というのは誰からの侵害に対しても保障されるべき権利であるはず。

・しかし憲法は国家を縛る事を目的とする法である事を重視すべき

・そこで国家に人権を保障するような立法をする義務を観念することになる

・例えば刑法や不法行為法など

・こうして私人による人権侵害は「違法」となる

これだけのことであって、人権問題になるのは当然。
その友達に、私人によるプライバシー侵害が人権問題じゃないか聞いてみるといいww

282 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 01:53:14 ID:???
(2) 軽い罪を教唆したところ、正犯者が重い罪を実行した場合
 今度は逆に、客観的に行われた重い罪の中に、主観面・客観面を総合して「教唆
された軽い罪」が含まれていると評価できるか否かが慎重に吟味されなければなら
ない。(そして、この重い罪と軽い罪の重なり合いの判断は、抽象的事実の錯誤論に
おける故意の成立範囲の議論とほぼ重なるが、厳密には、責任非難の可否を中心に
した錯誤論とは同一ではないであろう。)

 これを当てはめてみると、傷害罪の教唆行為を行ったところ、正犯者が殺人を行った
という場合、客観的に行われた殺人行為の中に、「教唆された軽い罪」が含まれている
と評価できるかが問題となるが、構成要件の重なり合う傷害罪の限度で、犯罪が実現し
たと解しうるから、傷害罪の教唆犯として処罰できるということになる。

前田説では、正犯・共犯間での認識に差異がある場合、直接的には錯誤論は出てこないな。
タイトルは、「異なる共犯の成立範囲と抽象的事実の錯誤」なんだがww

283 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 01:53:52 ID:???
問題を整理して再度書かせてもらいます。

イジメ被害者とイジメ加害者との関係に人権問題は生じるのか?
それとも人権問題とは言わない、単に権利侵害の問題にすぎないのか?
@間接効果説を前提とした場合
A直接効果説を前提とした場合


284 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 01:55:37 ID:???
>>283
私人によるイジメが人権問題と呼べるか

私人によるプライバシー侵害が人権問題と呼べるかで考えてみろ

直接効果か間接効果かは関係がない

285 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 02:03:39 ID:???
ご回答ありがとうございます。
私の考えも>>281 さんの意見に同じでありました。

自分の見解の確認ができたので、安心できました。
ご回答くださったみなさん、ありがとうございます。



286 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 02:07:53 ID:???
憲法は私人間を直接規制する規定も用意しているんだから人権問題になるよ
拳法の効果が及ぶ場合を人権問題と考えるなら直接だろうが間接だろうが及びかたは問題ない。
友人が権利侵害の問題というのは表面上私法上の権利侵害を問題としているように見えることを捉えてのことだろうが、
実質上は憲法上の権利を問題としている場合も当然あるのでありとても表面的な考え方だと思う

287 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 02:11:30 ID:???
まあ、はっきりいってしまうとどうでもいい問題だと思う

288 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 02:39:08 ID:???
はい、どおでも良い問題なのですが、
友人が「君、面接の場でイジメ問題を人権問題なんて言うと即不合格
になるよ」などと言うものですから、ちょっと確認しておいた感じです。

289 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 03:17:46 ID:???
>>288
シチュエーションによる。
裁判の場でプライバシー侵害を憲法の条文だけから
主張するのはありえないし。
未修ならどうでもいいと思われ。

290 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 03:58:35 ID:???
先取特権
身上監護権

これらの読み方を教えて下さい。
さきどりorせんしゅ
みのうえorしんじょう

291 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 04:06:25 ID:???
行為無価値や結果無価値とロクシン刑法はどうちがうんですか?


292 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 04:11:12 ID:???
>>290
氏ね

>>291
失せろ

293 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 11:53:27 ID:???
「A宅から金品を盗んで来い」と部下に命令したら、
その上司には、窃盗罪の教唆とともに、住居侵入罪の教唆も成立しますか?

成立する場合、両罪の関係は、牽連犯ですか?観念競ですか?

294 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 12:04:58 ID:???
>>293
一罪説も数罪説もある

295 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 12:06:24 ID:???
未収コースを来年受験する者ですが、
試験勉強とともに法律勉強も進めておこうと思っています。

LECのC-BOOKシリーズの通読をしておりますが、内容は奨められるものでしょうか。

296 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 12:15:24 ID:???
初学者がCBOOKを通読するのはやめたほうがいい。


297 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 12:33:28 ID:???
>>294
一罪説→窃盗罪の教唆犯のみ
数罪説→窃盗罪の教唆犯と住居侵入罪の教唆犯
ですか?

298 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 12:38:34 ID:???
初学者云々もそうだけど、CBOOKは基本的に通読には向かないよな。
通読には、シケタイが一番向いてるだろ。

内容は・・・

どうせローに入ったら、内容の誤りは修正されていくんだから、
若干の誤りは許容範囲だと思うよ。
今の内からざっと目を通しておくのは、極めて有意義。
ローの理念としては、まったくの初学者を対象にしてるのかもしれないが、
多少予備校色が入っても、法律をまったく知らずに一から学ぶのと、
一通り回しておくのとでは、雲泥の差。

ただし、ロー入っても予備校ベッタリは止めたほうがいいと思われ。
あくまで修正の対象として通読はいいんじゃないかな。

299 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 12:43:02 ID:???
・正犯が牽連犯なのだから教唆犯の違法性もそれに従って評価してよいと考えれば窃盗(牽連犯)の教唆

・正犯に住居侵入と窃盗の2罪が成立するが科刑上一罪となるにすぎないと考えても、
 ・1個の教唆行為と考えれば、住居侵入教唆と窃盗教唆の観念的競合

 ・2つの罪を教唆したのだから1個の行為とはいえないとすれば数罪

300 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 12:45:48 ID:???
ローが予備校の代わりを果たすんじゃないの?
予備校が害になるみたいなのはおかしくね?
結局新試験も点数取ったものから受かっていくんだし

301 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 12:46:34 ID:???
そこでLEC大ですよ

302 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 12:50:08 ID:???
>>299
なるほど。すべてのパターンがありうるという感じですね。

判例はどの見解にたっているのでしょうか?

303 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 12:51:56 ID:???
ローが予備校の代わりて・・・
ロー関係者は絶対認めないな。

ローは、大学の学部と司法研修所の代わりです。

304 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 12:56:26 ID:???
>>303
それでも当初の理念みたく合格率が高くならない以上競争試験なわけ。
点を取らなきゃいけない。
それで学部と研修所の代わりじゃ役に立たない。
まぁ理想ってやつだね

305 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 12:57:27 ID:???
>>302
判例は正犯が併合罪でも共犯行為の個数に着目して一罪としている

306 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 12:58:40 ID:???
理想どころか無想だけどな

307 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 13:00:36 ID:???
刑訴の訴因変更で質問です。

1.
Xが窃盗罪で起訴された。訴因は、Y宅内にあったY所有のパソコンを盗んだというものであった。
この訴因をY宅内にあったY所有のテレビを盗んだという訴因に変更することはできるか?


2.
Aが窃盗罪で起訴された。訴因は、マンションのBの部屋(201号室)の中にあったB所有の宝石を盗んだというものであった。
この訴因を、Cの部屋(202号室 : Bの隣室)の中にあったC所有の宝石を盗んだという訴因に変更することはできるか?


自分が勝手に考えた設例です。
非両立性基準で考える場合、次のような流れでよいのでしょうか?

1.は、もし新旧訴因の両方の行為が犯罪として成立すると
包括一罪(接続犯?)関係になり、刑罰権が1個しか予定されていない。
従って、非両立性が認められるので訴因変更可能。

よく分からないのが、2.でして、この場合は、もし新旧訴因の両方の行為が犯罪として成立すると
併合罪になるんでしょうか? そうすると、両立可能なので、訴因変更を許すべきでは
ないことになりますが...

308 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 13:01:48 ID:???
2の場合は別訴しろってことになるんじゃね?

309 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 13:05:48 ID:???
>>308
もちろん、訴因変更不可能であれば、そうなります。
問題はその結論で良いか?ということです。

私自身は良いと思うのですが

310 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 13:09:47 ID:???
>>307
両立性っていうのは、抽象的に犯罪として両立するか、ではない。
あくまで具体的な犯罪として両立するかが基準。

だから、1の場合は、
もしパソコンとテレビを盗んだ日時が異なっていて併合罪が成立する場合には、
訴因変更は無理だし、
2の場合は、
日時が異なっているのであれば、
両方の犯罪を犯すことが可能だから両立可能→訴因変更不可だが、
日時がほぼ同一というのであれば、
両方の犯罪を犯すことは不可能だから両立不可→訴因変更可能
ということになる。

通常2の場合は、Bの部屋だと思ってたら、Cの部屋だったということが多い
と思われるから、そういう場合は、日時同一で両立不可→訴因変更可能となる。

311 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 13:13:06 ID:dOKB9Ehi
>>310
設例の条件が曖昧でしたね。すみません。
設例1も2も、同日時の同一行為を対象としたものです。

とすると、1の場合は具体的な犯罪として両立しないので、やはり訴因変更可能で
2の場合も、訴因変更可能ということでしょうか?

312 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 13:16:25 ID:???
可能です

313 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 13:17:58 ID:???
まとめてみますと、次のようになるのでしょうか

現訴因と新訴因という2つの、「具体的な」犯罪事実の主張を比較し、
それらについて刑罰権が1つしか予定されていないかを検討する。

刑罰権が1つしか予定されていないのであれば、非両立なので訴因変更可能。
刑罰権が複数予定されているのであれば、両立なので訴因変更不可能。

314 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 13:17:59 ID:???
昨日の質問の再質問です
鮫島事件ってどんな事件ですか
判決日だけで結構ですので教えて下さい

315 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 13:18:40 ID:???
最判昭和27年9月19日

316 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 14:02:23 ID:???
>>313
違くね

317 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 14:53:34 ID:???
>>316
どう違う?
だいたい合ってると思うんだが。

318 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 14:58:42 ID:r0GhqTMa
自働債権に同時履行の抗弁権がついている場合は相殺ができないというのは
例えば自働債権=100万円支払ってください。受動債権=家を明け渡して下さい。
この場合に自働債権に同時履行の抗弁権がつくと、
自働債権の内容が100円支払ってくださいから→僕が家を明け渡したら100万円支払ってくださいという内容になり、
相手方からみれば100万円支払うという債務から→抗弁権をもつことによって家を明け渡したら100万円支払うに変わるという理解でいいでしょうか?
自働債権に「同時履行の抗弁権がついている」というのは自働債権に〜〜という債務を履行したら という条件がつくってことでいいですか?
お願いしますm(_ _)m


319 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 15:01:57 ID:???
>>318
まず、
>自働債権=100万円支払ってください。受動債権=家を明け渡して下さい。
という場合、相殺はそもそも考えられない。
相殺をするには、両債権が同種のものでなければならない。

設例を考え直して出直してらっしゃい。

320 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 15:37:53 ID:???
>>318
たとえば、

君がAから100万円を借りている(受働債権)とする。
君はAに対して100万円の代金債権(自働債権)を持っているからこれで相殺したいと思ったとしても、
まだ品物を引渡していなくて同時履行の抗弁を附着していれば相殺できないということ

321 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 16:20:58 ID:r0GhqTMa
>>319>>320
レスありがとうございます。同じ人ですか?>>318を訂正します。
AがA所有の建物をBに売り渡す売買契約を結んだ時に
Aの債権=100万円支払って下さい。Bの債権=家を明け渡して下さい。
で自働債権に同時履行の抗弁権がついていた場合
先日、AがBに対して100万円借金していたからこの借金100万円と家の売買代金を相殺しようと思っても
自働債権に抗弁権がついているということはAは僕が家を明け渡したら100万支払ってくださいねという債権をもち、
BはAさんが家を明け渡してくれたら100万円払いますという債務もつということなので
相殺を認めてしまうとBは家を明け渡してもらったら100万払うという同時履行の抗弁権を一方的に奪われて
家の代金を払ったこととになってしまうので
自働債権に同時履行の抗弁権がついている時は相殺が認められないということでいいですか?
すみません超初学者で馬鹿なのでわかりにくい文になってしまいましたが
よろしくお願いしますm(_ _)m

322 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 16:26:24 ID:???
>>321
確かにやや分かりにくいし、ちょっと言葉の使い方が怪しいけど、
相殺と同時履行の抗弁に関する考え方は正しいと思う。
533は、当事者間の公平のためにあるのに、
相手方の相殺で一方的に抗弁権が奪われるのは不当、ということね。

323 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 16:36:03 ID:r0GhqTMa
>>322
ありがとうございましたm(_ _)m

324 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 16:44:25 ID:???
刑法の質問です。

甲は、車でAを轢いてしまい、怖くなってそのまま逃げたところ、Aは死亡した
という場合、甲に業務上過失致死罪が成立すると思うのですが、
他に保護責任者遺棄罪も成立しますか?

325 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 16:48:23 ID:WZcnfGyl
民法の質問です。

@Aが不特定物甲を売る売買契約をBと結んだ。この契約の内容は
 引渡し場所はA宅隣の倉庫、代金支払いは引渡しの10日後、というものだった。(引渡しはAの準備が出来次第)

AAが甲引渡しの準備を終えBに通知を行ったがBは引取りに来なかった
 (ここで目的物が甲に特定したものとしてください)

BAに過失無く倉庫が全焼、甲も焼失した。

以上のような場合Aは534条2項よりBに売却の代金を請求できると思われますが、

1、いまだ引渡しを受けていないBは履行遅滞には陥っていない事になるのでしょうか?
2、陥っていないとする場合、AがBに代金を請求できるのはいつからになるのでしょうか?
  412条2項からすると、Bが「Aの債務の履行不能を知ってから10日後」になりそうに思える
  のですが何か変な感じがしています。


326 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 17:14:25 ID:???
刑法改正でひき逃げ致死罪がそのまま

327 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 18:05:15 ID:???
>>324
単に相手をひいただけでは、保護責任者遺棄にいう保護義務が発生しない。
だから保護責任者遺棄は不成立。
相手を車に一度乗せたとか、そういう事情が必要。

基本書にも同様のことが書いてると思うので、気になるならご確認ください。

328 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 19:42:38 ID:???
>>327
d☆

過失による先行行為があっても、法令による救護義務があっても、
単に轢いただけでは保護義務は発生しないんですね。

329 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 20:11:00 ID:QD3UkZZ5
>>325
引渡日の10日後から履行遅滞

330 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 20:21:54 ID:???
行為無価値論で、一番「しっかり」考えてるなあ、と思われる学者は誰ですか?

331 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 20:41:01 ID:???
大谷大先生

332 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 21:16:23 ID:???
民法の質問です。

第三債務者が債務者に主張できることは、代位債権者にできるとありますが、
債務者が代位債権者に主張できる抗弁は、第三債務者が代位債権者に主張できるのですか?


333 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 21:21:24 ID:???
>>332
債権者代位権の話ね。
具体的にはどのようなものでしょう?
たとえば、代位権限を争うみたいなことかな。これは当然できるでしょう

334 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 21:29:07 ID:???
>>333
債権者の被保全債権に抗弁権が付着してる場合は?

335 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 21:31:12 ID:???
A→B→Cで土地が売却されて、登記がAにある。
Cは自己の登記請求権の保全のため、BのAに対する登記請求権に代位する。
ただ、CはBに代金を支払っていない。
こういう場合を念頭においていました。

債権者代位の要件である「被保全債権の存在」というのは、
抗弁権が付着していなことを要求しているのかというのが質問です??

336 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 21:43:07 ID:???
>>335
おしいかな。

その事例では、Cが請求できるのは、Bに登記を移転せよということだけで、
Aとしては、Bの請求権に抗弁権が付着していなければどうせBには履行
しなければならない以上、特にAには不利益はないんだよね。

また、Bの下に登記を移転した後、Cの下に登記を移転するときには、
Bは抗弁権を主張してこの履行を拒みうるから、Bにとっても不利益はない。
(むしろ、Bの下に登記を移してくれて、ラッキーって感じw)

>>332の意図を汲んで、設例を改題すると、
BからAに対する金銭債権を、Cが代位行使したが、Cの被保全債権には、
同時履行の抗弁権が付着していた(CはBに売買目的物を引き渡していなかった)
という事例になるかな。

この場合は、Cは直接自己に金銭を引き渡せと請求できるから、
Cの下にお金がいっちゃうとBは困ったことになる。
もちろん、Cの下にいったお金は、Bに返還しなくちゃいけないのだが、
Cが持ち逃げしたら、Bとしては、困る。
そこで、そもそもCの請求をAが拒絶できないか、ということが問題になると。

ちなみに、Cが相殺して代金回収という手段は、抗弁権の付着している本件では
妥当しないから、Cの居場所がはっきりしてれば、BはCに返還請求が可能。
だが、持ち逃げしたら困る、という話。

あいにく、私はこの質問に答えを出せる知識を持ち合わせていないので、
誰か解答お願いします。

337 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 22:35:59 ID:???
表見代理で、夫が勝手に妻の不動産を売却したときに110条の趣旨類推適用を
考えるという判例ですが、761条では本人に帰属しないが110条趣旨類推で
本人に効果帰属するような場面ってあるんでしょうか?
あるとしたら「日常の家事」と客観的には判断されないが、相手方にとっては「
日常の家事」だろうと信頼する正当の理由があるときなのでしょうが・・・。
そもそも夫婦間の代理権を基本代理権には適用も類推適用もしないと言ったほう
がわかりやすいのではないでしょうか?

338 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 22:37:02 ID:???
結果無価値で答案かける?

339 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 22:40:05 ID:???
>>335
直接の判例はみあたらないね。
でも、物的な抗弁(非担保債権の不存在みたいな)以外は、
個別に作用するのが原則だから、主張は無理ではないかと。
「抗弁として被保全債権の障害、消滅、阻止事由。
なお留置権などの権利抗弁や時効の援用は、権利者の債務者の
意思に委ねるべきであるから行使できない」(要件事実マニュアル)

>>332 >第三債務者が債務者に主張できることは、代位債権者にできる
という結論をとる最判S33.7.15 の理由部分では、
「債権者代位訴訟における原告は……債務者自身が原告になつた場合と同様の
地位を有するに至るものという……原告となつた債権者もまた、その債務者が
現に有する法律上の地位に比べて、より有利な地位を享受しうるものではない」
と述べており、同趣旨から、原告がより不利な地位を享受するものではないはず。

>>336 において生じる不都合は、本来責任財産保全のためなのに
金銭を直接取得しうるとする判例理論に起因するのではないかな。



340 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 22:44:47 ID:???
>>332
>>336氏の設例を前提とすると、期限未到来でも裁判上の代位は可能な以上(こ
れも抗弁権つきだよね)、代位は可能と言うべきなんじゃないでしょうかね。

で、その場合には具体的には非訟事件手続法で処理されて、裁判所の介入の下、
その必要性がある場合に、場合によっては担保を提供させて代位権行使を認め
ることになるから問題は生じないんじゃないかな。


341 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 22:48:47 ID:???
>>340
>その必要性がある場合に、場合によっては担保を提供させて代位権行使を認め
>ることになるから問題は生じないんじゃないかな。

これは単なる思いつき?
いくら非訟事件とはいえ、当事者以外のために、担保提供を命じることまでできるもんなの?
当事者は、債権者と第三債務者であって、債務者は、当事者外の人間でしょ。
裁判所はそこまで介入できないんでは?

342 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 22:49:01 ID:tQW8bkcY
http://toudaigoukakubenkyohou.hp.infoseek.co.jp

343 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 23:04:08 ID:???
332の質問者です。
みなさん、いろいろ回答ありがとうございます。
私も抗弁の主張は無理だと思っていました。
ただ、その後いろいろ調べたのですが、民事法U(日本評論社)P230の解説に、
第三債務者は、「被代位者の有するあらゆる抗弁を主張することができると解されている」
とありました。
理由までは載っていないので、余計混乱してきました・・・。

344 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 23:04:55 ID:QD3UkZZ5
>>337
たとえば、
土地の売却は、「日常の家事」に当たらず、761条はダメ。
しかし、その土地の売却が子供の入院費を捻出するためである
と信じる正当な理由がある場合、110条の趣旨類推。

345 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 23:09:15 ID:???
>>341
一応、非訟75条見てそう思ったんだけどね。ただ、「裁判上の代位」と非訟事
件手続法上の処理がどうリンクしているのかちょっと良く解っていないんで、
変なこと言ってるのかも知れんです。


346 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 23:45:25 ID:???
お願いがあります。友達になってください。
勉強仲間がいません。勉強仲間を作りたいです。

347 :氏名黙秘:2006/09/30(土) 23:47:42 ID:???
>>346
ここよりも、司法試験の評というサイトの「仲間の評」というところに書いた方がいいと思いますよ。
論文ゼミをやりたいのか、択一ゼミをやりたいのか、たまに会って飲んだりしたいのか、
具体的に活動内容書けばきっと返信きますよ。

348 :氏名黙秘:2006/10/01(日) 00:04:08 ID:6pqvH87l
強制処分は、法律で特別の定めがなければならない(=強制処分法定主義)は、
197条1項但書に根拠を求められるのですが、
強制処分は、原則として令状が必要である(=令状主義)には、
根拠規定が見当たりません。

逮捕・捜索・押収・検証・鑑定処分などの個別規定に令状を必要とする旨は
認められるのですが、なぜ強制処分なら令状が原則として必要であるという
論理になるのでしょうか?

強制処分として定められている処分に、令状が原則として必要であると定め
られているから、という理由は、答えになってないと思います。
あくまで、強制処分の一部に、令状が原則として必要であると定めてあるに
すぎないからです。

強制処分には、原則として令状が必要であるというのであれば、令状を必要
としない領置なんかは、どこにも令状が必要であると定めてないけど、どう
なるんでしょうか?
令状を必要としない強制処分もある、というのであれば、もはや
強制処分→原則として令状が必要
という図式は成り立たなくなるのではありませんか?

349 :氏名黙秘:2006/10/01(日) 00:14:12 ID:???
強制処分法定主義も令状主義も、ともに強制処分の人権侵害の危険から政策的に要求されているもの
それが実質
形式は条文の根拠
そもそも法律に純論理的なものなどほとんどない

350 :ドンジャラ:2006/10/01(日) 01:05:02 ID:???
今年受かった俺になんでもきいてくれ!
このスレには世話になったから還元する

351 :氏名黙秘:2006/10/01(日) 01:16:07 ID:???
>>348
せめて刑訴の争点の該当箇所とか読んでから
書き込もうぜ

352 :氏名黙秘:2006/10/01(日) 01:18:36 ID:???
自分なりに色々考えるのは結構だが、最低限の基礎知識を身につけることが先決ってやつだな

353 :氏名黙秘:2006/10/01(日) 01:19:43 ID:???
>>348
>令状を必要としない強制処分もある、というのであれば、もはや
>強制処分→原則として令状が必要
>という図式は成り立たなくなるのではありませんか?

例外がいくつかあるだけで、どうして「原則として令状が必要」が成り立たないの?
原則はあくまで原則であって、例外を許容しないとは限らない。
微妙に論理が破綻している気がする。
あと、令状主義と強制処分法定主義の関係は普通基本書に書いてあるので、
何でも質問する前にまず確認しましょう。自分で本を読んで咀嚼することは大事なこと。

>>348に対する回答として、田口刑事訴訟法から引用。できれば自分で目を通してください。
「令状主義は、強制処分法定主義を手続上保障する機能をいとなむ。強制処分は法定されている
場合にのみ許容され、しかも法定の手続によってのみ許容される。この点を司法的コントロールの下に
おいたのである。したがって、強制処分は、原則として、強制処分法定主義を満たしかつ令状主義の
原則を満たすものでなければならない。ただし、例外として、令状によらない強制処分も認められている
(210条・213条・220条)。」

354 :ドンジャラ:2006/10/01(日) 01:30:14 ID:???
君たちは基本書の読み込みが足りないね

355 :氏名黙秘:2006/10/01(日) 07:42:29 ID:???
 令状主義は、強制処分の手続的な要件を厳格にするものである。そのため、
ときとして、強制処分にはすべて令状主義の原則が適用されるという理解が生じる。
 しかし、令状主義は、すべての強制処分に適用されるわけではない。憲法が明文で
令状を要求するのは、「逮捕」(33条)と「住居、書類及び所持品について」の
「侵入及び押収」(35条)についてである。強制処分であっても、これらの憲法上の
概念に含まれないものは、刑事訴訟法に根拠が用意され、その定めに従って行われれ
ば足り、憲法上令状は必要でない。逆にいえば、強制処分法定主義の対象となる捜査
手段は、令状主義の対象よりも広い。

356 :氏名黙秘:2006/10/01(日) 08:50:05 ID:???
刑事事件の時効を廃止することに、憲法上の問題点はありますか?
殺人事件についてだけ廃止した場合の問題点も含めて、解答お願いします。

357 :氏名黙秘:2006/10/01(日) 08:54:53 ID:???
>>356
宿題は自分でやれ。
質問なら最初に自分の意見を書け。
疑問点がどこにあるかが分からん。

358 :氏名黙秘:2006/10/01(日) 09:33:38 ID:???
>>356 市ね。

359 :氏名黙秘:2006/10/01(日) 13:17:04 ID:???
論文答案を書くときに、ナンバリングしないとまずいのでしょうか?

360 :氏名黙秘:2006/10/01(日) 13:19:06 ID:???
読みやすければどちらでも良い

361 :氏名黙秘:2006/10/01(日) 13:22:20 ID:???
長い論述のときに、できるだけみやすければよいということですか?
字の汚いおれには必須ですね。

362 :氏名黙秘:2006/10/01(日) 13:23:40 ID:???
婚姻届提出の数時間前に婚姻当事者の一方が志望していたことが立証された場合、
意思の継続が強く推定されるため婚姻は有効として良いでしょうか
(婚姻した瞬間に死別した扱い)
それとも死者との婚姻は不可能という事で内縁の死別の処理になるのでしょうか

363 :氏名黙秘:2006/10/01(日) 13:25:33 ID:???
>>361
2段階以上の階層構造になっているときに
ナンバリングがされている方が読みやすいし
整理して理解できているという評価の根拠になると思われる
が、まずは内容を充実させる事だよ

364 :氏名黙秘:2006/10/01(日) 13:33:31 ID:???
>>363
ありがとう。

365 :氏名黙秘:2006/10/01(日) 14:11:07 ID:???
ナンバリングの有無は読みやすさにかなり影響を与える。
これは真理である。

366 :氏名黙秘:2006/10/01(日) 14:18:09 ID:???
>>361
もう他の人も答えてるけど、ナンバリングや見出しによってわかりやすさがかなり増す。
百選の解説あたりを参考にしてみればわかると思う。

367 :氏名黙秘:2006/10/01(日) 14:31:59 ID:???
逆にナンバリングに失敗すると理解を致命的に疑われる諸刃の剣


368 :氏名黙秘:2006/10/01(日) 16:09:08 ID:???
セミナーの過去の教材をMDで買おうか迷ってます。
PCにATRAC3形式等でラクチンで吸いだせるなら、機器買ってMDにしようかと。
そうでないならテープでいいかなぁ…と思ってます。

どなたか経験談を教えてください。


369 :氏名黙秘:2006/10/01(日) 17:49:35 ID:4z4VsuYK
新しいスレを立てました。
今まで初学者を装ってここで上中級者に質問してた方は、下記スレで議論してください。

下は、議論するスレです。
ここは、質問するスレです。
住み分けをしましょう。

ちなみに、下記スレは双方向スレになってるので、ネタを提供するだけではなく、
たまにネタに検討を加える側にもまわってあげてくださいね。

【喧喧】疑問に思ってることを語り合うスレ【諤諤】
http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1159691430/


早々に終了するかもしれませんが、まあそのときはそのときで、今までどおりこちらで
質問してくださいな。

370 :氏名黙秘:2006/10/01(日) 18:08:47 ID:???
>>368
使ったことないから質問には答えられんが、とりあえずスレ違い。
一番の速さで質問に答えるスレへどーぞ。

371 :氏名黙秘:2006/10/01(日) 18:24:19 ID:???
>>369
おぉ〜、乙。
前のキャベツみたいのは、
そっちに誘導すればいいわけだな。

372 :氏名黙秘:2006/10/01(日) 18:56:10 ID:???
脅かすつもりでAの顔面スレスレを狙ってピストルを撃った(Aには当たっていない)
という場合、殺人未遂罪は成立しますか?
それとも、脅迫罪にとどまりますか?

殺人の実行行為はあるけど死の結果不発生と考えたら、殺人未遂罪が成立するような気が
するのですが、
死の結果発生を認識・認容していないのに、故意が認められるのか?
そもそも未遂犯の成立に故意が必要なのか?
必要だとしたら、どの範囲の故意が必要なのか?
と考えると、よくわからなくなってきました。

373 :氏名黙秘:2006/10/01(日) 18:58:11 ID:???
故意なし。でも暴行にはなりますね。
脅迫は他の要件を満たせばでしょうか

374 :氏名黙秘:2006/10/01(日) 19:08:17 ID:???
未必の故意が認められそうな事案ですね。

Aの顔面スレスレを狙ってピストルを撃つ行為には
特段の事情がない限り未必の故意が認められそう。

>そもそも未遂犯の成立に故意が必要なのか?
必要です。
主観的構成要件である故意がない以上構成要件を充足しません。

>必要だとしたら、どの範囲の故意が必要なのか?
故意とは実行行為の認識か結果までの認識・認容か問題ですね。
故意は客観的構成要件の認識・認容をいいますからやはり
結果発生の認識・認容まで必要でしょうね。

なおこ教唆犯においては『未遂の教唆』という論点
があります。これと混同するとよくわからなくなりますよ。

375 :氏名黙秘:2006/10/01(日) 19:14:04 ID:???
>>373>>374
ありがとうございます。

>>374
実際には未必の故意を認定されちゃうんでしょうけど、教室事例として、
あくまで未必の故意さえも認定されないとしてお考えください。

結果発生の認識・認容まで必要ということは、
結果発生を認識・認容していない本件では、殺人未遂罪は成立しないということでしょうか。

未遂犯の処罰根拠を、法益侵害の具体的危険性を有する行為を行ったことに求めると、
法益侵害の具体的危険性を有する行為を行うことについて認識・認容があれば、
未遂罪を成立させるについては、故意が認められるという結論にはならないでしょうか?

376 :氏名黙秘:2006/10/01(日) 21:22:53 ID:3RlEKGHX
「立法」を「形式的意味の法律」と解すると、
なぜに独立命令が41条に反しなくなってしまうのでしょうか?

(・・っていうか、そもそも「形式的意味の法律」の
意味もよくわかってないのですが・・orz)

377 :氏名黙秘:2006/10/01(日) 21:24:08 ID:???
>>376
独立命令は国会の多数決で成立される法ではないから

378 :氏名黙秘:2006/10/01(日) 21:25:09 ID:???
形式的意味っていうのは、国会の議決により成立した法を指す。だから。

379 :氏名黙秘:2006/10/01(日) 21:37:50 ID:???
>>376
形式的意味の法律=国会が作った法律。

ってことは、41条が国会しか法律を作れないと定めているが、国会以外の人が
法規を作るのは41条に反しないことになる。だから独立命令は41条に反しない。
これだと41条があまりに意味がないよね。そういう批判。

ちなみに、「形式的意味に解すると同語反復にすぎなくなる」っていう批判もあるけど、
これの意味は、「41条が法律を作れるのは国会だけと規定してるけど、そもそも形式的意味では
法律とは国会が作る法規をさすんだから、法律を作れるのは国会のみってのはあたりまえでわざわざ
規定する意味がない」ということ。

380 :氏名黙秘:2006/10/01(日) 21:38:31 ID:???
>>379の最初訂正
形式的意味の法律=国会が作った「法規」

すまそ

381 :氏名黙秘:2006/10/01(日) 21:39:01 ID:???
>>376
「立法」を形式的意味の立法(国会の定立した法律という法規範)ととえると、
「立法」ではないものは他の国家機関が定立してもよいことになる。
よって、行政機関が定立する命令という法規範を定立しても41条には反しない。

382 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 01:15:43 ID:???
>>375は無視かよっ

383 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 03:13:44 ID:???
>>375
ならないっ

384 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 04:04:28 ID:???
>>383
なぜっ

385 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 04:35:49 ID:???
因果関係の錯誤で質問です。

行為者が異常な因果経路を想定していたが、実際には相当な因果を辿って結果が発生した場合、
例えば、行為者は、ナイフで甲を刺したら、救急車で病院に運ばれて、未熟な研修医の執刀ミス
によって甲は死亡するであろうと認識していたが、実際にナイフで刺したら、失血多量で死亡した
という場合、因果関係の錯誤肯定説からは、因果関係についての故意を欠くから、
故意が阻却されるということになるのでしょうか?

因果関係の錯誤というと、行為者の認識で相当因果関係を欠く場合と客観的に相当因果関係を欠く
場合が考えられますが、客観的に相当因果関係を欠く場合は、わざわざ錯誤概念を持ち出さなくても
結果についての責任は負わないので、特に肯定説の実益があるのは、上記場合しか考えられません。
それとも、肯定説は、理論上因果関係は構成要件要素であるから故意の認識対象であり、
故意の認識対象である以上、その認識と実際の因果とが異なる場合には、錯誤の問題となるとするだけで、
実際に故意が阻却される場面は想定していないのでしょうか?

386 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 04:40:29 ID:???
>>385
そのような場合に故意が阻却されて未遂まで不成立になるから
因果関係の認識不要説が通説になった

387 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 04:43:27 ID:???
因果関係について未必の故意があるだろw

388 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 04:51:00 ID:???
>386
dクス。

大谷先生も、因果関係の認識不要説に立たれるようで、
行為無価値論からも、因果関係の認識不要というのが主流になりそうですね。

>そのような場合に故意が阻却されて未遂まで不成立になるから
ということは、行為者が異常な因果関係を想定していた場合は、因果関係の認識必要説
は、故意が阻却されると考えているということでおkですか?

因果関係の認識不要説から、上記設例を挙げて、この場合には故意が阻却されることに
なるが、未遂まで不成立になるから、因果関係の認識を要求するのは妥当でないという
批判をよく見るのですが、
そもそも因果関係の認識必要説が、この場合に故意が阻却されないと考えるのであれば、
その批判は当たらないということになりそうですが・・・

どうも因果関係の認識必要説が、この場合に故意が阻却されると明示している文献が
ないような気がします。
実際のところはどうなんでしょう?

389 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 04:55:34 ID:???
>>386
なんでそう簡単に未必の故意に逃げ込もうとするかなあ。
それは思考の放棄だよ。
未必の故意も認められない場合に決まってるジャン。

実際には未必の故意が認められるから問題ないって
そんな思考をしてたら、未知の問題に対処できないよ。

普通は
この場合は〜〜〜という結論になる。
一見この結論は不当のようにも思われるが
通常このような場合には未必の故意が認められることが多いので
未必の故意さえも認められない場合にこの結論に至ることは
決して不当ではない。
という流れになる。

君のは
未必の故意が認められるから問題ない。以上。
で終わりだよ。
問題意識も何もあったもんじゃない。

390 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 04:57:03 ID:???
朝早くから濃ゆい議論を。。。

ん?夜遅くか?

391 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 04:58:38 ID:???
>>389
行為者は、ナイフで甲を刺したら、救急車で病院に運ばれて、未熟な研修医の執刀ミス
によって甲は死亡するであろうと認識していたが、実際にナイフで刺したら、失血多量で死亡した
という場合、

この場合に未必の故意があるといって何が変なんだ?
質問をちゃんと読めバカ

392 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 04:59:44 ID:???
>>389※の匂いがする

393 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 05:04:32 ID:???
>>391
離島で生活しているXは、島で唯一の病院の医師Yが白昼から酒を飲んでいるのではないか
と思い、日頃から恨みをいだいているAを刃物で切りつけて重傷を負わせれば、Yが初歩的で
重大な医療過誤を犯してAが死亡するのではないかと考え、ある日Aを包丁で切りつけたところ、
Aは包丁の傷がもとでその場で死亡した。

この場合も殺人の未必の故意はある?

394 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 05:05:58 ID:???
>>393
その事例で未必の故意がないという奴は頭がおかしい

395 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 05:06:53 ID:???
2人変な奴がまぎれこんでるな

396 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 05:08:08 ID:???
※とこりきか?

397 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 05:09:16 ID:???
>>393
あるだろ

398 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 05:09:40 ID:???
>>394
私の敬愛する大塚裕史教授は、この設例を挙げて、因果関係の錯誤を論じておられます。
もちろん、未必の故意には一切触れられていません。

まあ、一法科大学院の教授にすぎないので、その教授の頭がおかしいだけかもしれませんが、
少なくとも、あなたよりはマシだと思います。

399 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 05:10:40 ID:???
触れてないと無いのかい?

400 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 05:10:56 ID:???
【大塚裕史】
早稲田大学法学部卒業
現職:神戸大学大学院法学研究科教授

401 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 05:12:12 ID:???
m9(^Д^)プギャーーーッ

402 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 05:12:31 ID:???
結論として大塚は何罪成立させてるの?

403 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 05:12:53 ID:???
大塚は不要説だからな

404 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 05:14:57 ID:???
大塚先生は、因果関係の認識を故意の要件とする通説的見解によれば、
Xは医療過誤で死亡するなどという不相当な因果経過を認識していたのであるから、
殺人の故意が否定されることになる、としている。

で、大塚先生は、>>403氏の言うとおり、不要説に立つので、
殺人既遂罪が成立すべきとしている。

405 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 05:14:58 ID:???
大塚厨の書き込みはお前のは質問でも回答でもない

以下誘導

【喧喧】疑問に思ってることを語り合うスレ【諤諤】
http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1159691430/

406 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 05:15:29 ID:???
>>405
流刑ですかw

407 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 05:15:47 ID:???
>>403
殺人か傷害到死かで未必の故意あるかわかるでしょ

408 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 05:16:59 ID:???
殺人成立なら未必の故意ありじゃん

409 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 05:17:50 ID:???
>>405
質問に対して未必の故意で回避する方が、回答になってないと思うが。

410 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 05:18:18 ID:???
>>393の事例で
因果関係の認識必要説は包丁の傷で死亡する因果の流れについても(未必的)認識があるという処理をする
これにより必要説でも妥当な結論が出る

しかし大塚はこの点に触れないで必要説を批判している

411 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 05:18:40 ID:???
>>408
結果に対しては確定的な故意じゃないの?

412 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 05:19:24 ID:???
大塚を持ち出した人はちゃんと読めてないんじゃないの

413 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 05:21:29 ID:???
「死亡するのではないかと考え」で確定的故意は違うと思う

414 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 05:23:54 ID:???
なぜこの時間帯にココまで伸びる?

415 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 05:24:23 ID:???
因果関係の認識必要説も、
因果関係が将来に関する事であり文字どおりの「認識」ができないことは同意している
そこで要求されているのは因果関係についての「予見」「意図」に近い
従って意図しない経過についても予見が可能であれば
故意を認められる事になる。
>>393は必要説からでも問題なく故意が認められるだろう。
意図とは違う経過なので未必的故意と呼んでもよい


416 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 05:24:43 ID:???
発表近くて寝れないんでしょ

417 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 05:25:21 ID:???
  ☆ チン

        ☆ チン  〃  ∧_∧   / ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄
          ヽ ___\(\・∀・)<  大塚厨まだー?
             \_/⊂ ⊂_)_ \_______
           / ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄/|
        |  ̄  ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄:| :|
        |           .|/

418 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 05:25:57 ID:???
ということは
大塚は、結果については未必的な故意でいいとしながら
因果関係については未必的な故意ではいかんとしているのか

それはけしからん!

419 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 05:27:06 ID:???
大塚は必要説が憎いあまり筆が滑ったわけか
どこの国だよ

420 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 05:27:44 ID:???
まだ1日、いや2日だな。日付変わってたわ。
あと発表まで4日もあるんだぞ。
今のうちに寝とけや。

421 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 05:29:01 ID:???
のびてると思ったらこれかwww

422 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 05:30:42 ID:???
マジで朝型にしたい。コツ教えて下さい

423 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 05:31:24 ID:???
大塚厨m9(^Д^)プギャーーーッ

424 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 05:31:58 ID:???
漏れは朝型だよ。
今日は1時から起きてる。

コツは、早く寝ることw
昨日は9時過ぎに寝たよw

425 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 05:32:02 ID:???
>>398
>>398
>>398
>>398
>>398
>>398

426 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 05:33:12 ID:???
ま、大塚と大塚厨は、もうちょっと勉強しろってことだな

427 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 05:34:19 ID:???
早く寝るってのができずに困ってます。
いつもだらだらこんな時間まで・・・

428 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 05:35:54 ID:???
             _,,..r'''""~~`''ー-.、
            ,,.r,:-‐'''"""~~`ヽ、:;:;:\
           r"r          ゝ、:;:ヽ
   r‐-、   ,...,, |;;;;|       ,,.-‐-:、 ヾ;:;ゝ
   :i!  i!  |: : i! ヾ| r'"~~` :;: ::;",,-‐‐-  `r'^!
    !  i!.  |  ;| l|  ''"~~   、      i' |  いぇ〜い
     i! ヽ |  | |    ,.:'"   、ヽ、   !,ノ    大塚厨 見てるぅ〜?
    ゝ  `-!  :| i!  .:;: '~~ー~~'" ゙ヾ : : ::|
   r'"~`ヾ、   i! i!   ,,-ェェI二エフフ : : :::ノ~|`T
  ,.ゝ、  r'""`ヽ、i! `:、   ー - '" :: : :/ ,/
  !、  `ヽ、ー、   ヽ‐''"`ヾ、.....,,,,_,,,,.-‐'",..-'"
   | \ i:" )     |   ~`'''ー---―''"~
   ヽ `'"     ノ

429 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 05:37:54 ID:???
因果関係の認識不要説からすると、未遂の教唆も否定する方が素直か?

あくまで法益侵害を認識しなければ処罰できないと解すると
法益侵害の危険しか認識していない未遂の教唆の場合は
犯罪不成立となるのが素直な気がするが。

ちなみに、大谷は因果関係の認識不要説だが、未遂の教唆は肯定するから
あまり関係ないのかな

430 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 05:38:59 ID:???
>>427
手っ取り早い方法は、一回睡眠を削ること
このままずっと起きてたら、早く寝られるよw

431 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 05:40:24 ID:???
大塚っていうと、行為無価値の大塚を想起してしまう

432 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 05:43:26 ID:???
>>429
教唆の場合は従属性やら共犯処罰根拠なんかもまざってくるから1対1には対応しないんだろう
東の横綱前ちゃんは不要説+未遂の教唆不可罰説(教唆の故意がないとする)

433 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 05:52:00 ID:???
>>429
因果的共犯論なら未遂の教唆不可罰説が素直?

434 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 06:02:44 ID:???
>>433
うん

435 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 06:05:47 ID:???
大谷も川端もどんどん結果無価値論に接近していく・・・

いっそ結果無価値論に乗り換えりゃいいのに


大谷と川端が結果無価値に乗り換えたときに一番困るのは?
――行為無価値べったりの予備校w

436 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 06:15:36 ID:???
オヤスミ ...zzZZZ

437 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 06:38:52 ID:???
>>398
>>398
>>398
>>398
>>398
>>398

438 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 07:27:10 ID:???
>>388
因果関係の認識必要説にたった上で、
同一の構成要件の範囲内においては故意を阻却しないという
見解にたつならば、ほとんどの事例において故意は阻却されなくなります。
不要説からの批判は、あまり妥当とはいえないと思いますね。
必要説も不要説も、結論において差はないといわれています。

439 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 07:34:22 ID:???
>>438
結論に差がないのだから、因果関係の認識は必要ないではないか→認識不要説
結論に差がないのだから、理論的に考えられる認識必要説でも不都合はない→認識必要説

でおk?

440 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 07:37:09 ID:???
いや待て

認識必要説に立つと、客観的に相当因果関係が欠ける場合に
故意まで阻却されるから、未遂犯さえも成立しなくなって妥当でない
という批判がなかったか?

441 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 07:43:35 ID:???
>>440
レスぐらい読め

442 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 07:49:07 ID:???
>>441
???

主観的に相当因果関係が欠ける場合であっても、未必の故意が認定できるから
実際的に因果関係の錯誤となって故意が阻却されることはない
というのが今までの流れでしょ。

客観的に相当因果関係が欠ける場合は別じゃないの?

443 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 07:56:49 ID:???
>>440
必要説は相当因果関係でも不能犯でも客観説は取らない

444 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 08:17:02 ID:???
因果関係の認識必要説からの帰結をカクニン

「殺意を持って重傷を負わされた被害者が運ばれた病院で火災により死亡した場合、
殺人罪の故意が否定され、重傷を負わされた行為者はせいぜいが過失致死罪とせざるを
得ない。殺人未遂も殺人既遂も「殺意」に差があるわけではないので、
因果関係の錯誤が重要なため故意が阻却される以上は、「過失犯が問題とされるにとどまる」
(大塚『刑法の焦点T錯誤』44頁)とされてきたのである。」

以上は、東の横綱前ちゃんの記述だから、たぶん正しいんだろう。
以下は、これを前提に議論↓

445 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 08:20:13 ID:???
東の横綱は山ちゃんだろうが!

446 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 08:26:58 ID:???
>>444
前田は不要説だから大塚と同じだろう
必要説からの引用キボンヌ

447 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 09:42:08 ID:???
客観的に相当因果関係を欠く場合は、そもそも因果関係の錯誤以前の話では?

問題とされているのは、客観的には相当な因果経過をたどって結果が発生しているけど、
主観的には不相当な因果経過しか認識していない場合だと思う。
この場合、因果関係の認識必要説からは故意が欠けることになってしまうが、
それがはたして妥当かということでしょう。
理論的には、必要説に立った上で故意が欠けるということで良いような気がするけど。
実際上は、不相当な因果経過しか認識していなかったというような抗弁が通る可能性は
たぶんないんだし。

勘違いしてたらすまん。

448 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 11:20:39 ID:???
>>447
因果関係の認識必要説から故意が欠けるのは、
相当因果関係の範囲内で主観と客観が一致していない場合、すなわち、
@客観的に相当な因果経過を辿って結果が発生していない場合
A主観的に相当な因果経過を辿って結果が発生していない場合
B主観的にも客観的にも相当な因果経過を辿って結果が発生していない場合

まあ、Bは置いとくとして、
Aについては、上のほうで朝早く(夜遅く)議論が酌み交わされてたようだ。
結局未必の故意が認められるから、結論として必要説と不要説で異なることはなかろう、
ということだと思う。

対して、@の場合はどうなるのかということだが、
@の場合は、まず客観的に相当因果関係が切断される以上、結果は当然帰責されない。
問題は、故意が阻却されるのかということ。
未遂犯だって成立には故意が必要(>>374)だから、
故意が阻却されれば、未遂犯すらも成立しない。
ここで、必要説と不要説に大きな隔たりがあるのではないか、ということじゃね?

もっとも、不要説から以上のような帰結を導いた上で批判が加えられているのだが、
必要説から以上のような帰結を導いた上でこれが妥当としているものが果たしてあるのか?
というのが、現時点での流れだと思う。

勘違いしてたらすまん。

449 :376:2006/10/02(月) 15:33:35 ID:???
>>379さん>>380さん>>381さん
>>377さん>>378さん

遅くなりましたが、ありがとうございますm(__)m

作ったルールのことを「法律」という名前で呼んでいいのは国会だけ、
ってことになる・・ってことですね(・・よね?)。

「法律」という名称使用権の独占にすぎないのであって、
行政権が「命令」という名称で色々でしゃばってくるのを
許すことになってしまう、と。(・・ですよね?)

450 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 15:35:11 ID:???
>>449
正解

451 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 16:52:48 ID:???
>448
@はつまり、主観的には相当因果関係の認識があるけど、
客観的には不相当な因果経過をたどって結果が発生した場合ですか?
その場合は、主観的には相当因果関係の認識がある以上、
故意が認められる点では特に問題ないんじゃないかと。
むしろ問題は、未遂結果とのあいだに相当因果関係が認められるか否かの点ではない?

よく分からないのは、>444に挙げられた事例なんだけど、
これって、因果関係の認識必要説からは過失犯にしかなりませんか?
因果関係の認識対象を、現実に生じた因果経過から相当因果関係にまで抽象化する
立場(>438氏と同じつもり)を前提にすると、認識必要説の立場からも、
「殺意を持って重傷を負わされた」の段階で殺人未遂としていいような気がするんだけど。

452 :438:2006/10/02(月) 22:41:05 ID:???
>>451
私も、>>444の事例において故意は阻却されないと思っています。
ただ、「因果関係の錯誤が重要なため故意が阻却される」という前提に立った上で、
「既遂犯の故意は阻却されるが、未遂犯の故意は阻却されない」として
未遂犯を認める学説もありますね。

453 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 22:41:15 ID:???
最近このスレ上級者不在だから、ちょっと高度なことは答えがこないよw

454 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 23:07:18 ID:???
>>453
どの質問の回答待ち?

455 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 23:10:10 ID:???
一応念のために書いておくけど、
「同一構成要件の範囲内だから故意は阻却しない」ということと、
未必の故意を認めることとは全く違うことだからな。

456 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 23:15:21 ID:???
>>455
おなじだろ

457 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 23:32:36 ID:???
受刑者が手紙を発信して新聞に投書しようとしたが、禁止されてしまったという場合、
判例の定義によれば、刑務所長の内容確認・発信禁止は検閲には該当しないと思うのですが、
具体的にどの要件が欠如するのでしょうか?

検閲には当たらないということはわかるのですが、
具体的にどの要件で切れるのかということがわかりません。
誰か教えてください!

458 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 23:34:23 ID:???
>>457
それこの前見たな。
発表の禁止を目的として、の部分

459 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 23:40:54 ID:???
>>458
だよな。「表現行為に先だって」説だと情報受領行為に先立つ規制だから検閲になってしまう


460 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 23:42:53 ID:???
>>457
在監関係においては検閲は絶対的禁止でなく、憲法が在監者の人権が特別の
制約を認めていることから、通常の検閲よりもゆるく解することになる。
これは、本来例外を認めないはずの検閲の絶対的禁止(狭義説)からの、特殊な例外とされる。
判例も同様の考えを用いていると見られるが、どういう理屈でそれを正当化しているのかが不明確である、
と指摘されている。

461 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 23:42:57 ID:???
>>458
私もそれを考えたのですが、
手紙の発信を禁止するということは、発表を禁止するということであって、
なぜ手紙の内容を確認するかというと、発信してよいかどうかを審査して、
究極的には不適当なものの発表を禁止することを目的としていると思うのですが。

462 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 23:44:27 ID:???
>>460さんは、判例のいう検閲概念に該当するというお考えですか?

463 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 23:44:26 ID:???
>>461
検閲の禁止の例外なんだよ

464 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 23:47:29 ID:???
460=463?

465 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 23:48:49 ID:???
>>462
そう考えている、というか狭義説からはこの場合は検閲に該当すると解されている。

>>464
違いますよ。

466 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 23:50:10 ID:???
>>464
違います

467 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 23:53:21 ID:???
>>465>>466
そんなに強調しなくてもwww(たぶんかぶっただけでしょうけど)

お二方とも、結論としては、
受刑者の発信禁止処分は判例のいう検閲概念に該当するが、
何らかの理由で許される、というお考えということでおkですか?

468 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 23:54:36 ID:???
判例って、検閲は絶対禁止っていってなかった?

469 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 23:54:52 ID:???
>>467
そんな感じ。この場合だけ例外ということ。

470 :氏名黙秘:2006/10/02(月) 23:55:26 ID:???
>>468

>>460参照。

471 :457:2006/10/03(火) 00:01:27 ID:???
みなさん、ありがとうございます!

判例の定義によると検閲は絶対禁止とあったので、
この場合も検閲には当たらないのだろうと勝手に解釈して、
どの要件で切るかでずっと悩んでいました。

本来的には、結論ありきじゃなくて、検閲の要件を吟味してから
検閲に当たるか否かを判断しなくちゃいけないんですよね。

472 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 00:06:49 ID:???
>>471
検閲に当たると絶対的に禁止されるから「公権力」じゃなくて「行政権」と解すべき
みたいな議論もありうるはありうるよ。

ただ判例は検閲の概念をしぼりにしぼったくせにさらに例外を認めているから批判されているってこと。
絞ったなら絶対禁止にしないとほとんど意味がないことになる


473 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 00:17:46 ID:???
違法なデモを違法と思わずに行った場合で,かつ,違法と思わなかったことに過失があった場合について。
故意に関する以下の3説の理解はこれで当たってますか?


厳格故意説:故意には違法の意識が必要。本件では違法の意識が無いので故意なし。

制限責任説:故意には違法の意識の可能性が必要。無ければ責任が阻却されるので故意も過失も成立せず。
        本件では可能性はあったので故意あり。

厳格責任説:故意には違法の意識の可能性が必要。無ければ責任が阻却されるので故意も過失も成立せず。
        そして,構成要件該当行為の認識が必要。
        本件では可能性があり,かつ,構成要件該当行為の認識があったので故意あり。

474 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 00:22:21 ID:???
>>472
そこで、特別権力関係理論の登場です。

という冗談は置いといて、
やっぱり、検閲の絶対禁止というのも、一般市民関係を念頭に置いた話なんだろうね。
この場合に内容チェックを認めないということは、
手紙に脱獄についての打ち合わせなんか書いてあっても、スルーしろってことだから、
どう考えても、刑務所内の秩序維持上、放置できない問題があるといわざるを得ない。
それに、あくまで刑務所内と刑務所外とのやりとりを禁止しているだけであって、
刑務所から出たら自由に発表できるわけだから、表現の自由にとって、それほど看過しがたい
制約とも言い切れない。
とすると、この場合に本来絶対禁止のはずの検閲に例外を認めることも、十分合理性があると
いえるだろうね。

ちなみに、刑務所内→刑務所外への手紙の発信禁止が検閲に当たるということは、
刑務所外→刑務所内への手紙の発信禁止も検閲に当たるのかしら?
新聞じゃないから「発表」はしてないよね。
受刑者に渡って初めて「発表」になるわけだし。

475 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 00:24:30 ID:???
>>473
厳格責任説は故意には違法性の意識は不要。
違法性の意識の可能性がなければ責任が阻却される

476 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 00:25:31 ID:???
>>473
違う。

どう違うか書くのもめんどくさいから、自分で
制限故意説
制限責任説
厳格責任説
の違いを調べてから、もう一度書いてみな。

厳格故意説についての理解はあってる。

477 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 00:31:25 ID:???
>>474
「発表の禁止」説なら受刑者の受領禁止は検閲に当たらないだろう
「表現行為の禁止」説だと、情報受領行為の禁止だから検閲にあたることになるんだと思う

478 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 00:32:57 ID:???
民法の付随義務や契約上の義務について質問です

これらは強制できないので違反の場合に損害賠償を請求できるという効果だと思いますが
これは債務不履行なのでしょうか、不法行為なのでしょうか
内田先生の教科書はどっちつかずみたいな書き方でよくわかりませんでした

479 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 00:34:50 ID:???
>>478
義務違反=債務不履行。
不法行為は、義務や債務のないところに生じる責任追及。

ちゃんと書いてあったと思うけどな。

480 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 00:40:00 ID:???
>>477
なんで「発表の禁止」説なら検閲に当たらないの?
手紙を送ったのに受取を禁止されたっていう場合は、「発表」ができてないよ。
新聞の場合は、すでに発表をした後で、受領を禁止した場合だから、
「発表の禁止」説からは検閲に当たらないが、
手紙の場合は、いまだ発表をしていない時点で、受領と同時に発表をも禁止している
んだから、検閲に当たるんじゃない?

と思ったが、「発表」自体は禁止してない罠。
禁止してるのは、受刑者に対する発表だけであって、表現の一部制約に過ぎない。
これも「発表」に当たるとすると、新聞の閲覧禁止も、受刑者に対する「発表」禁止
に当たっちゃう。
受刑者の発信禁止は、表現自体を禁止してるから、「発表」に当たるんだな。
勘違いwww

481 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 00:42:27 ID:???
 
先日、大河ドラマ 功名が辻 で、淀君が秀吉に、
 
「 上様、息が臭ぉございます。 」 
 
と言って、秀吉を泣かすシーンがありましたが、
淀君は本当にそんなことを言ったのでしょうか?

482 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 00:50:53 ID:???
>>480
そうだよ。「発表の禁止」説は一切の発表を禁止する=世の中に出ないのは絶対に禁止されると言っている
だから受刑者が受け取れないのは発表の禁止ではないが
受刑者が発信できないのは発表の禁止になる



483 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 00:51:51 ID:???
>>479
そうなんですけど、契約締結上の過失とかの場合、
契約が締結されていないのに債務不履行でいいのでしょうか

484 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 00:54:13 ID:???
>>483
締結されてない場合に、不法行為責任を追及できるのは当たり前。
契約締結上の過失とかは、債務不履行を拡張するための論理構成なわけ。

485 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 00:56:49 ID:???
そうすると、契約の効果ではないが、契約類似の密接な関係に入ると、
信義則や取引慣習を根拠に債務が生じ、その債務を履行しないと、債務不履行になる
これは不法行為とは異なる
という感じでいいでしょうか……

486 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 01:01:01 ID:???
>>485
そんな感じ。
契約締結上の過失だと、
無効な契約を締結して相手方に損害を負わせない義務を信義則上負う
とかいわれるね。

487 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 01:06:42 ID:???
>>485
横レス。
> 信義則や取引慣習を根拠に債務が生じ、その債務を履行しないと、債務不履行になる
> これは不法行為とは異なる
一応付言しとくと、この場合に不法行為責任追及を選択してもかまわないよ。
不法行為の要件を満たすのならば。

488 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 01:06:55 ID:???
>>486
ありがとうございました!
債務の発生原因は4つしかないと思っていたので
わけがわからなくなっていました

489 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 01:47:59 ID:???
不特定物で瑕疵のある物が給付された場合

・瑕疵ある物では債務の本旨に従った履行ではないので債務は消滅しない
 ・さらに本旨給付の請求が可能(本旨給付なので債務者の過失不要)
・債務者は取引慣習上取り替えができる

・瑕疵担保は特定物ドグマの不公平を清算するものなので本問の場合では適用がない
 ・ただし債権者が減額を請求したい場合は、
  瑕疵を認識した上で給付として認容して特定させることもでき、それについて瑕疵担保責任を問うすることもできる(相殺により減額)

こういう風に考えてみたんですがちゃんとかければこれでも大丈夫でしょうか

490 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 02:10:52 ID:UG1MLyVL
明確な答えが出ない問題かもしれませんが、
nyなどでTV放送されたアニメや映画を流したりダウンロードするような場合

・アップロードするのは、著作権法のどの法律によって違法なのか
・ダウンロードして自分で見るのは、違法なのかそうじゃないのか

わかる方がいたら是非意見をお願いします

491 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 02:13:25 ID:???
>>490
・23条
・処罰されない(必要的共犯だから)

492 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 02:22:39 ID:UG1MLyVL
>>491
なるほど。たすかりあした

493 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 03:42:02 ID:???
A→G→Sの時に、
AがSの債務を第三者弁済として相殺することを認めると
Gが無資力の場合にAが有利になるから不当だといわれますが、

AがSに割安でこの債権を譲渡して
Sがその債権で相殺をするのはいいのでしょうか。
これもまた防ぐべきですか?


494 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 06:26:26 ID:???
論文試験で使ってはいけない接続詞等ってありますか?

例えば
「いわんや」 「しかしながら」 「案ずるに」 「とはいえ」
「なんとなれば」 「にもかかわらず」 「故に」 

はどうでしょうか?模範解答集などでは見受けない言葉ですが。

495 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 07:38:49 ID:???
>>493
許される。
譲渡ののち相殺するのは単にSがGに対してそういう手段で正当な弁済をしているだけ。
現金で払おうが債権の相殺で払おうがSからすれば同じ。
倒産に瀕した債務者と債権者の関係か、倒産に瀕した債権者と債務者の関係かの違いがある。


496 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 07:40:36 ID:???
>>494
論文試験の答案は日本語で書いて下さい
それ以上の制限はありません
読みやすい字で読みやすい文章ならなお結構です

497 :494:2006/10/03(火) 10:15:01 ID:???
おまえは息が臭ぉございます>>496

498 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 10:18:46 ID:???
>>494は試験以前の問題だな

499 :494:2006/10/03(火) 10:20:41 ID:???
プ!息臭いって言われたからって! プ!息臭いって言われたからって!>>498

500 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 10:29:55 ID:???
預金債権の債権者は名義人ではなく出捐者だとすると、

X名義の口座で
Aの出捐で2000円を預金して、(残高2000円)
Xが1500円を引き出して、 (残高500円)
Bの出捐で2000円を出捐して、 (残高2500円)
Xが500円を引き出した、(残高2000円)

この場合残った2000円は誰の債権になりますか?

501 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 10:30:11 ID:???
>>493
>A→G→Sの時に、
>AがSの債務を第三者弁済として相殺する

これ、どういう状況のことを言ってるの?
Sの債務って何で、相殺するのは何と何?

502 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 11:35:27 ID:???
>>500
面白い設例ですね。
Xの引き出し行為は準占有者に対する弁済として有効だという前提
に立っておられるものと思いますので、それを前提に考えます。
問題は、Bの出捐による預金の時点で、預金債権の権利関係はどうなるかということです。
一つの考え方としては、ABの共有となるという考え方ができると思います。
これによると、Xの500円引き出し後の2000円についても、ABの共有ということになるでしょう。

503 :502:2006/10/03(火) 11:37:41 ID:???
>>502
正確には準共有ですね。

504 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 11:45:55 ID:???
>>473
違法性の意識の要否の問題において、制限責任説と厳格責任説は同じ処理をします。
両説の差異は、違法性阻却事由の錯誤の処理の差異に現れます。
基本書で該当個所を確認してみてください。

505 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 11:58:08 ID:???
>>489
>>瑕疵担保は特定物ドグマの不公平を清算するものなので

ここは誤りでしょう。特定物ドグマという言葉の意味を確認してみてください。

506 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 14:14:16 ID:???
部分社会の法理って政党と学校についての問題で登場しますが
一般的な会社内部の関係についてはなぜ妥当しないのですか?


会社にだって規則はあるし自律性もあるし
入社に当たって誰でもはいれるわけではないし
立派な部分社会ではないですか?

507 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 14:18:43 ID:???
>>498
回答になってません。
回答出来ないなら黙って消えて下さい。
うざい。

508 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 14:56:37 ID:???
>>494
論文試験の答案は日本語で書いて下さい
それ以上の制限はありません
読みやすい字で読みやすい文章ならなお結構です

509 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 15:38:26 ID:???
>>494は試験以前の問題だな

510 :帝京大学法学部1年:2006/10/03(火) 15:48:56 ID:N0AeCGAy
不動産に留置権を有する者は、目的物が金銭債権に転じた場合には、当該金銭に物上代位することができる。→誤り。
と書いてあるんですがこの問題文の意味がよく分かりません。

始めAが甲不動産に留置権を有していたが、その後、留置権の目的物が甲不動産から金銭債権に変わった。
この金銭債権から得られる金銭をAは物上代位して貰っても良い。→誤り。
留置権には物上代位性は認められないから。という理解でいいんでしょうか?
よろしくお願いしますm(_ _)m

511 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 15:51:34 ID:???
>>506
部分社会の法理は、明文にない。それにもかかわらず、司法審査を
控えるので、あんまり大々的に認めると、裁判所が役割を放棄する事になりかねない。
そこで、部分社会の法理はできるだけ制限的に適用するのが通説で、
政党や学校など高度の自律性が要求されるところだけ、適用を認める。
政党=政治の担い手・結社の自由(21−T)
学校=学問の自由(23)

会社は、高度の自立性までは憲法上もとめられていないと思われるので、
部分社会の法理は適用しないのが一般的だと思う。
でも、適用を認める説もありうる(orあった)ような?(←あまり制限せず、
部分社会の法理を認める説)

なんか曖昧な解答ですいません。

512 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 16:34:12 ID:???
>>510
留置している不動産が金山だった場合なんかを考えるとわかりやすいんだけどね

513 :帝京大学法学部1年:2006/10/03(火) 16:49:42 ID:N0AeCGAy
>>512
レスありがとうございますm(_ _)m
え〜と自分の理解の仕方は間違っていますか?
【問題文】不動産に留置権を有する者は、目的物が金銭債権に転じた場合には、当該金銭に物上代位することができる。→誤り。

目的物が金銭債権に転じた場合には→留置権の目的物が不動産から金銭債権に変わった
という理解が間違っているんでしょうか?

514 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 16:52:13 ID:???
そもそもどんな場合に不動産が金銭になるんだ?

515 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 17:03:34 ID:???
>>514
家が燃えてしまい火災保険金が入ってくる場合

516 :帝京大学法学部1年:2006/10/03(火) 17:04:45 ID:N0AeCGAy
>>514
すみませんよく分からないです。
【問題文】不動産に留置権を有する者は、目的物が金銭債権に転じた場合には、当該金銭に物上代位することができる。→誤り。
目的物が金銭債権に転じた場合には、←ここをどう理解すればいいのか教えて下さい。
目的物とは何の目的物なのか?
何が金銭債権に転じたのか?が分かりません。
お願いしますm(_ _)m

517 :帝京大学法学部1年:2006/10/03(火) 17:07:39 ID:N0AeCGAy
>>515
ということは自分の理解であっているような気がするんですが・・違いますか?

518 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 17:17:49 ID:???
>>517
ただ単に留置権に物上代位が認められているかどうかを問う問題でしょ
正解は認められていないと

519 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 17:18:01 ID:???
帝京のくせに法律なんて勉強すんなwwwwwwww

520 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 17:19:21 ID:???
留置権に物上代位権ないでしょ

521 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 17:20:26 ID:???
どうして誰もさっさと指摘してないのかとおもいきや
放置プレイなのか?

522 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 17:22:31 ID:???
留置権の性質を調べるべし

523 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 17:22:32 ID:???
>>521
>>510で自己解決してるからじゃね?w

524 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 17:23:56 ID:???
帝京大学(爆笑)

525 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 17:27:11 ID:???
>>512を見て思ったんだが、
留置している金山から勝手に金が掘られて貨幣になったらどうなるんだろうか。
302条で留置権消滅という扱いでいい?

526 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 17:28:12 ID:???
>>517
合ってるよ。>>515が典型例

527 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 18:09:28 ID:???
金太郎飴答案てどういう答案の事ですか?

528 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 18:18:13 ID:???
答案に金太郎が書かれている。浦島も含む。

529 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 18:18:26 ID:???
どんな切り口で聞かれても知ってる論点に持っていって同じ答案を書く人の事

530 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 18:19:07 ID:???
どんな切り口で聞かれても知ってる論点に持っていって同じ答案を書く人の書いた答案の事

531 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 18:21:26 ID:???
>>489
ht tp://etc-etc-etc.cocolog-nifty.com/blog/2006/09/post_70f5.html

532 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 18:25:23 ID:???
>>528
全くユーモアのセンスが感じられず、面白味がない。
評価底G。

533 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 18:27:47 ID:???
>>527
切っても切っても(=不合格にしても不合格にしても)
毎年同じような内容を書く人の答案のこと

534 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 18:29:21 ID:???
>>532
参考答案を示してください

535 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 18:31:38 ID:???
>>527
五月人形の金太郎のように1年間で五月しか出番がない人の書く答案のこと

536 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 18:40:40 ID:???
>>533>>535

お二方ともありきたりな論証で済ませがちな基本的な問題を
見事な切り口で論じてくれました。
あてはめも問題文を十分に使い抜きん出た答案です。

欲を言えば、判例名を上げられれば完璧でした。

評価A

537 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 18:49:06 ID:???
 / ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄
 |うまいねー!
 |>>533に座布団一枚!
 \_  ________/     ∧_∧
    |/         ∧ ∧      (´∀` )ヤッタモナー!
  Λ_Λ  イッテヨシ!  (,;゚д゚)     (o  o)     ∧_∧
  ( ・∀・)      ヽ/   |     (  )(  )    (・∀・ )スゴイネ
  (    ⊃      (__∪∪)   < ̄ ̄ ̄>   (o  o)
 ┏━━━┓    < ̄ ̄ ̄>  < ̄ ̄ ̄>   (  )(  )
 ┃ 頂点 ┃    < ̄ ̄ ̄>  < ̄ ̄ ̄>  < ̄ ̄ ̄>

538 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 18:58:36 ID:???
ちなみに、優秀答案をさらすと、
金太郎飴答案というのは(どの受験生も論パ貼り付けだから、)
採点しても採点しても、同じような答案が出てくることを
揶揄して、試験委員が答案の総体をそう呼んでいるもの。
特定の人の答案でなくて、受験生全体の答案の傾向を示しているよ。

539 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 19:01:24 ID:???
論証が共通してることだけじゃなくて、
問題提起から始める答案のスタイルや言い回しの酷似もだよ
昔は答案が似るなんてことは考えられなかったから、今でもその感覚な訳

540 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 19:04:12 ID:???
つ、法学の答案なんだから、似たような論証と結論になるのは当たり前じゃないか。
同じ事案で、東京地裁と大阪地裁で違う判決が出たら困るだろ。
なんで金太郎答案が揶揄されるのかが分からん。

541 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 19:05:21 ID:???
  |l、{   j} /,,ィ//|     / ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄
  i|:!ヾ、_ノ/ u {:}//ヘ     | あ…ありのまま 今 起こった事を話すぜ!
  |リ u' }  ,ノ _,!V,ハ |     < 『おれはみんなわかっててネタを楽しんでると
  fト、_{ル{,ィ'eラ , タ人.    |  思ったらマジレスを優秀答案といい出す奴がいた』
 ヾ|宀| {´,)⌒`/ |<ヽトiゝ   | 北海道とかシベリアとか
  ヽ iLレ  u' | | ヾlトハ〉.   | そんなチャチなもんじゃあ 断じてねえ
   ハ !ニ⊇ '/:}  V:::::ヽ. │ もっと寒いものの片鱗を味わったぜ…
  /:::丶'T'' /u' __ /:::::::/`ヽ \____________________

542 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 19:07:30 ID:???
そりゃあ、金太朗答案は、形だけで、頭使ってなさそうだからじゃない?

543 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 19:08:54 ID:???
>>540
そういうレベルじゃない。
本当にコピーのような答案だったそうな。
ある年に同じ間違えをした答案が大半だったので調べたところ、
とある予備校の論証が同じ間違いをしていたので、それが原因だった
という話がある。

544 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 19:14:21 ID:???
完璧な模範を用意してくれればそれだけ受験生のレベルも上がっていい答案が増えるというのに・・
法律で独自性が必要な部分なんかごくわずかだし、そんな部分は試験では問われてないから、答案が金太郎飴と揶揄するのは自分たちの無能ぶりを自嘲してることと同義なんだが


545 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 19:16:48 ID:???
独自性を求めてるのじゃなくて、自分で考えて理解する事を
求めてるんだよ。

546 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 19:21:38 ID:???
自分で考えたらGでした。
覚えて吐き出したらAでした。

これが当たり前だよな。自分で考えろとかアホかと。

547 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 19:26:44 ID:???
自分で考えたらGでした。
覚えて吐き出したらAでした。

これが、旧司法試験の欠陥っていわれてる奴じゃないの?
俺も新司で改善できたのか疑問だけど。

あと、現場で考えて書けって言ってるんじゃなくて、
考えて覚えて吐き出せってことを言ってるのかと。

548 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 19:28:48 ID:???
本当にみんなが実力があれば
みんな同じように適切な処理をするわけじゃん

みんな同じにカスだから批判されるのであって
金太郎飴なのは問題ではない
その金太郎飴が不味いから問題なのだ

549 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 19:31:44 ID:???
それと、揶揄というか単なる比喩なのかも

550 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 19:35:45 ID:???
>>548 マジレスも何だか、じゃあ、司法試験委員共が模範解答と採点基準を
ちゃんと公開して、間違いを正せばいいだけじゃないか。自分たちは安全圏に
隠れていて、予備校の批判を繰り返すのは正直卑怯だと思うよな。

551 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 19:43:56 ID:???
模範解答と採点基準を ちゃんと公開

これをしてこなかったのはホントに責任だと思う。
新司でようやく、詳細な出題趣旨を公表しだしたが・・・

552 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 19:48:40 ID:???
何だか勘違いしてる人もいるかもしれないが、
法律の論証ってのは覚えた公式をいかにうまく
組み合わせて使いこなせるか、ってのが全てだと思う。

だから、80%は暗記で、残りの20%が応用力でしょう。

553 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 20:00:18 ID:???
要するに
正しい論証を覚えて
正しく組み合わせて吐き出し
自分の言葉でスマートに翻訳して
運が良ければ合格出来る


わけだ


554 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 20:04:51 ID:???

正しく要約しすぎ

555 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 20:12:56 ID:???

帝京

556 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 20:15:44 ID:???
セフレってなんですか?

557 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 20:56:10 ID:???
基本書スレで瑕疵担保責任の法定責任説厨と契約責任厨が荒らしあってるんだが
判例は法定責任説でいいんだよな?

558 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 21:01:57 ID:???
>>557
判例はどっちでもないだろう。どっちからでも説明がつく。

559 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 21:09:40 ID:???
>>558
あれで契約責任説からも説明がつくのか
しらんかった。dクス

560 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 21:44:16 ID:???
民法なのですが
350条は298条を準用するのに
348条と矛盾してないでしょうか?
矛盾していないとして、質権者は責任転質できるのに
それよりも所有権侵害が軽いと思われる賃貸ができないのは
どうしてなのでしょうか?よろしくお願いします。




561 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 22:11:09 ID:???
>>560
348条の適用ある場合、298条2項は排除されるから矛盾しない
一見矛盾するようにも見えることから、
348はやはり例外的なものと見るべきなんじゃない?これは予想だけど

562 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 22:14:56 ID:???
>>560
> 民法なのですが
> 350条は298条を準用するのに
> 348条と矛盾してないでしょうか?

しませんが?
善管注意義務は常にかかっていて、さらに転質の場合は、不可抗力も含め全損賠償です



> 質権者は責任転質できるのに
> それよりも所有権侵害が軽いと思われる賃貸ができないのは
> どうしてなのでしょうか?

「軽いと思われる」が間違ってます。
被担保債権が消滅すれば、転質権も消滅しますが(ただ転質の性質上、期限前弁済は封じられるが)
賃借権は消えないからです。

563 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 22:18:54 ID:???
所有権の内容は、目的物の使用権・収益権・処分権であるところ、
賃貸借契約が結ばれると、賃借人は使用収益権を把握
質権設定契約が結ばれると、質権者は処分権を把握
責任転質は、質権者の把握する権限の範囲でなされるもの

とすれば、質権者は条文の解釈以前にそもそも賃貸借する権限(使用収益権)無いんジャマイカ


564 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 22:24:19 ID:???
>>563
不動産質についてのみ、使用収益できますが?
動産質については、主として留置的効力(弁済期以降は競売して優先弁済)のみ(もちろん、
妨害排除等は可能)

565 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 22:29:27 ID:???
>>564
フォローありがとう
そのとおり、356条は「質権は処分権のみ把握」の例外規定なのですね

566 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 22:34:15 ID:???
>フォローありがとう

さすが回答者!嫌味も上級者なんですねw

567 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 22:36:09 ID:???
>>566
あなたは、コンテクストを全く把握してないと思われますが?
まず、基本書をよく読みましょう

568 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 22:39:28 ID:???
567の泣きっ面カワイイwwww

569 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 23:07:02 ID:???
>>562が何をいいたいのかワカラン

570 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 23:15:07 ID:???
>>564が何をいいたいのかもワカラン

571 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 23:16:00 ID:???
>>569
>>570

あなたは、コンテクストを全く把握してないと思われますが?
まず、基本書をよく読みましょう

572 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 23:23:38 ID:???
ろくに回答もできないのに批判するんじゃないよ負け犬w
知ったかぶりしてないで消えろ

573 :560:2006/10/03(火) 23:25:10 ID:???
レスが多いのはありがたいのですが
混乱してきました(T_T)

574 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 23:32:34 ID:???
563

575 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 23:33:34 ID:???
350条が298条を準用した→担保物権だから性質は大体おなじだよ
348条がそれと違う事を定めている→質権の他と違う部分だよ。特則みたいなもんだよ

576 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 23:34:43 ID:???
責任転質は、原債務の存続する限りだからいいんだよ
賃貸しちゃうと賃借人保護がでてきちゃうからだめなんだよ


577 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 23:41:20 ID:???
あれ?動産賃借人はほとんど売買などによって簡単に破られるから
もともと保護の必要ないんじゃないか?
それって説明になってる?

578 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 23:42:53 ID:???
>>576
じゃあ原債務の弁済期までの期間は賃貸借できるのか?w

579 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 23:43:45 ID:???
>>576
だから知ったかぶりするなt(ry

580 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 23:45:43 ID:???
短期賃貸借はゆるされるよ

581 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 23:46:52 ID:???
>>580
どこの国の話?w

582 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 23:50:28 ID:???
珍説ktkr

583 :氏名黙秘:2006/10/03(火) 23:52:14 ID:???
話が混ざってないか?

584 :氏名黙秘:2006/10/04(水) 01:00:27 ID:???
第三者が抵当目的物から定着物などを分離させた場合に、分離物における抵当権の効力については、即時取得基準説を採る。
              ↓
そして、抵当権設定者本人が通常の使用収益の範囲を超えて目的物から分離させ、当該物を第三者に売った場合において、抵当権者が第三者に抵当権を主張できる範囲は公示説をとるのはいいんですかね?


585 :氏名黙秘:2006/10/04(水) 02:22:17 ID:cnk1ltkO
第三者による債務の弁済は、「法律上の利害関係がない場合には、債務者の意思に反して
なし得ない」(民法474条)とされています。
一方、債権譲渡については、「債権者から債務者に対する一方的通知により、
債務者の意思に反してもすることが出来る」(民法466条)とされています。
法律上の利害関係がない第三者による弁済を禁止した趣旨は、第三者弁済をした者による
「過酷な取立てを防ぐ」ことだとされています。
しかし、第三者弁済ではなく債権譲渡の方法をとれば、「法律上の利害関係がない
債権譲受人による過酷な取立てを許す」ことになります。
法律上の利害関係がない第三者による「第三者弁済」と「債権譲り受け」について、
「債務者の意思に反しないこと」の要件の要否が異なる理由は何でしょうか?


586 :氏名黙秘:2006/10/04(水) 02:28:33 ID:???
>「過酷な取立てを防ぐ」
こんなことどこに書いてるよ?

587 :氏名黙秘:2006/10/04(水) 02:36:11 ID:???
債権譲渡については予め譲渡禁止特約を結ぶ事ができるが

第三者は後から登場する場合もあり債務者と直接関係が無い場合もあるので
そのような特約を結ぶ機会があったとはいえないから

588 :氏名黙秘:2006/10/04(水) 02:40:42 ID:Lx39eLJc
第三者弁済が債務者の意思に反して
許されないのは、自らの債務は自ら弁済
したいと言う、債務者の意思を尊重する
ためだと思うが。
だったら説明つくだろ。

589 :585:2006/10/04(水) 02:56:49 ID:cnk1ltkO
>>586 >>587 >>588
「自らの債務は自ら弁済したいと言う、債務者の意思を尊重する 」ということ
に尽きるのでしょうか。
「過酷な取立てを防ぐ」というのは、司法試験用の問題集に書いてあったと記憶
しています。
どうもありがとうございました。


590 :氏名黙秘:2006/10/04(水) 03:07:40 ID:???
>>589
どんな基本書にも書いてあるし起草者も言っている
>>586は素人

591 :585:2006/10/04(水) 03:17:12 ID:cnk1ltkO
>>590
「債務者の意思を尊重する 」は、いわば「形式的な理由」で[二次的な理由]だと
思っていた。
実質的、一次的な理由が「過酷な取立てを防ぐ」だと、理解していた。


592 :氏名黙秘:2006/10/04(水) 07:25:47 ID:???
>>591
一応どっちの理由もあるんだろう。
というか、むしろもともとは債務者の意思を尊重する、の方が一次的な理由だったはずだと記憶している。

それはおいといて、債務者の意思の尊重は弁済を受けたい債権者の利益よりも保護されるべきものでは
ないだろうし、過酷な取立てを防ぐという目的は債権譲渡で結局阻害され、意味がない。
そういう理由で、この規定は不合理なものとして、廃止すべきとの意見が強い。
解釈論としても、第三者弁済が無効となる場合をできるだけ限定すべき、と考えられている。

・・・ということが基本書に書いてると思うよ。内田民法はきっちり書いてる。

593 :氏名黙秘:2006/10/04(水) 11:09:32 ID:???
テキストは一通り読み終えました。
あと2ヶ月で論文を書けるようにするためには、どのような勉強をしていくのが効率てきでしょうか。
先輩方教えてください。

594 :氏名黙秘:2006/10/04(水) 12:53:53 ID:???
>>593
なんでも一番効率的なのは真似をすること
そして真似をする意味も同時に考えること

595 :氏名黙秘:2006/10/04(水) 13:59:46 ID:???
>>593
演習問題本を買って写経する

写経中に疑問点があれば調べて解決する
それをしばらくやっていれば書けるようになる



多分。



俺はそうした。


596 :氏名黙秘:2006/10/04(水) 14:09:47 ID:TEu7ybDH
単発質問で、すみません、刑事訴訟法についてです。
鑑定に際して必要上許される強制処分が、鑑定処分ですが、
鑑定留置も強制処分ですよね?
令状も必要ですし、法定もされています。けれども、鑑定留置は強制処分
と書いてある文献がないので疑問に思いました。よろしくお願いします。

597 :氏名黙秘:2006/10/04(水) 15:03:19 ID:???
289 名前:氏名黙秘[age] 投稿日:2006/10/04(水) 14:53:08 ID:???
基本的なことで申し訳ないですが、刑訴の質問です。
物を差し押さえられた後、それを検証したり鑑定したりするには別途
検証令状、鑑定処分許可状が必要ですか?

差押えという強制処分は、物の占有を取得するだけの処分で、その後の処理は
また別個の強制処分なので別途令状が必要だとは思うのですが、その辺が
よく分かりません。よろしくお願いします。

598 :氏名黙秘:2006/10/04(水) 15:48:31 ID:???
>>596
マルチ乙

599 :氏名黙秘:2006/10/04(水) 17:01:21 ID:???
質問です。
債権者や債務者の交代による更改というのが条文にありますが
債権譲渡や債務引受ではだめなのでしょうか
更改すると担保が消えたりするので使い道がないと思うのです
あえて当事者変更の更改をするメリットをおしえてください

600 :氏名黙秘:2006/10/04(水) 18:04:57 ID:???
契約費用の節約

601 :氏名黙秘:2006/10/04(水) 18:27:14 ID:RR/B+0E6
>>596
鑑定留置も、「強制処分」ですヨ。(渡辺咲子)

602 :氏名黙秘:2006/10/04(水) 18:34:35 ID:???
>>600
よくわかりません
もう少しくわしくおねがいします

603 :氏名黙秘:2006/10/04(水) 20:04:03 ID:???
>>602
譲渡の通知には印紙が必要と思われ

604 :氏名黙秘:2006/10/04(水) 21:00:47 ID:???
>>599
実務では真逆です。「更改」主張できれば、担保とか消えるので、まず更改を主張するのが
吉です(まじ)

相手方が丙案弁護士だったり、大手渉外弁護士(法廷闘争はめっちゃ弱いw)だったりすれば
こちらの主張が通ってしまうことも多々あります(更改の要件を自白してれば、いくらでも効果とれます)

これからは、ロー出身の准弁護士(いわゆるヨンパー(48%)弁護士)が増えてくると思われ、彼らが
法廷に立つようなことがあれば(ヨンパー=准弁護士を法廷に立たされるべきかは、昨日も日弁連の
司法改革委で烈しく議論してたようですが?wよく知らないけどw)、「更改」の要件事実を主張して
おけば簡単に潰せるでしょう。

ヨンパー=准弁護士に委任したクライアントは悲惨ですね?w


依頼する前に「あなたまさかヨンパー?」「ロー出身弁護士じゃないんでしょうね?」「旧試弁護士の
方をお願いします」というのがクライアントの基本になりますね?www

605 :氏名黙秘:2006/10/04(水) 21:01:39 ID:???
>>603
> 譲渡の通知には印紙が必要と思われ

ヨンパーかおまい?www

いらねーよ。内容証明で(第三者対抗要件も)十分

606 :氏名黙秘:2006/10/04(水) 21:07:39 ID:???
痛々しいからやめなさいw

607 :氏名黙秘:2006/10/04(水) 21:18:33 ID:RR/B+0E6
>>597
よく分からないが、

強制採尿について、最高裁は、
鑑定処分許可状+身体検査令状ではなく、
捜索差押令状でよい、と言っている。

採尿後には、尿の検査が当然行われる。
ということは、差押えた物について、その後、
かならず検証令状とか、鑑定処分許可状が必要なわけではない、
と考えることが出来る・・・?


608 :氏名黙秘:2006/10/04(水) 21:37:08 ID:???
>>607
令状主義の趣旨からいくと、強制捜査に司法チェックを及ぼすことでしょ。
尿とかに関しては財産的価値がなく、差し押さえのさいに、プライバシー権
侵害を前提にして司法チェックが行われそう。通常の財物の場合は、
差し押さえる点に関しての、財産権侵害についてのみ司法チェックが
行われるなら、新たに検証して、その物から情報を引き出すなら、
新たな司法チェックが必要かも。
でも、多分だけど、捜索・差し押さえの礼状チェックで、
吟味され尽くしてる感じで、新たな令状はいらないんじゃないでしょうか?
それとも実務はイチイチ新しい令状とってんのかな?そうとは思えないが・・・

609 :氏名黙秘:2006/10/04(水) 21:39:23 ID:???
当然別にとってるよ
医師をして医学上(ryの注意書きも要るしね

610 :607:2006/10/04(水) 21:42:28 ID:???
>>609
そうなんだ!結構ちゃんとしてるんだね。

611 :608:2006/10/04(水) 21:43:07 ID:???
↑間違いました。上の書き込みは608です

612 :氏名黙秘:2006/10/04(水) 21:48:07 ID:???
>>606
よんぱー乙!

※よんぱーとは48%合格(つまり平均点■以下■(偏差値50以下)でも合格、ってこと)

613 :氏名黙秘:2006/10/04(水) 21:51:42 ID:???
なんか定義が勘違いな気がするなw

614 :氏名黙秘:2006/10/04(水) 22:02:43 ID:???
>>613
おまい馬鹿だろ?wwwwwwwwwww


(2) 合格判定
論文式試験の各科目において,素点の25%点(公法系科目・刑事系科目は50点,民事
系科目は75点,選択科目は25点)以上の成績を得た者のうち,短答式試験の得点と論文
式試験の得点による総合評価の総合点915点以上の1,009人を合格者とする
                        ~~~~~~~~~笑い

(5) 総合点
・最高点1453.37点
・最低点593.62点
・平均点951.46点
     ~~~~~~~~~~~~爆笑


■■■ 平均的以下て合格する、原付免許以下の優しい試験のスレはここでつか? ■■■

615 :氏名黙秘:2006/10/04(水) 22:05:07 ID:???
ヨンパーは質問に答える資格はありますか?

616 :氏名黙秘:2006/10/04(水) 22:13:20 ID:???
>>614
優しい
優しい
優しい
優しい

617 :氏名黙秘:2006/10/04(水) 22:15:10 ID:???
そんな簡単な試験に落ちた人は適性が無いと思うんですが
適性試験の意味はあるんですか?

618 :氏名黙秘:2006/10/04(水) 22:57:32 ID:???
>>617
誰かが必ず落ちる試験なんだからさ、その試験に落ちた人がいるからって
適性試験の意味がないと考えるのはそれこそ適性がない。とマジレス。

落ちた人は低適性だが学部成績・英語等でローに入った可能性は否定できない。
可能性はね。

619 :氏名黙秘:2006/10/04(水) 22:59:19 ID:???
>>613
612は接続詞の使い方が独特だよね


>※よんぱーとは48%合格(つまり平均点■以下■(偏差値50以下)でも合格、ってこと)

「つまり」の前後の文章がつながらないよね

620 :氏名黙秘:2006/10/04(水) 23:01:33 ID:???
>>616
いや、ある意味優しいw

621 :氏名黙秘:2006/10/04(水) 23:01:57 ID:???
>>609
何か勘違いしてない?
それとも、悪意あるレス?

>当然別にとってるよ
>医師をして医学上(ryの注意書きも要るしね

上の文と下の文のつながりがわからん。
差押物の検証・令状に、医学上(ryの注意書きがいるのか?

質問の骨子は、
>物を差し押さえられた後、それを検証したり鑑定したりするには別途
>検証令状、鑑定処分許可状が必要ですか?

ということだよ。
単なる勘違いだと思うが、念のため。


そもそも、差押物の検証・鑑定に、新たに令状が必要なわけがない。
何のために差押えしてると思ってるんだ?

差押物だけでなく、任提物も、遺留品も、
それを検証・鑑定するのに、令状は必要ない。

622 :氏名黙秘 :2006/10/04(水) 23:08:51 ID:???
履行遅滞責任を
当該契約についての錯誤無効を主張することによって
逃れる事はできるんでしょうか?

623 :氏名黙秘:2006/10/04(水) 23:08:56 ID:???
>>602
◎債権譲渡の対抗要件に関する民法の特例等に関する法律

(手数料の納付)

第十五条 次に掲げる者は、物価の状況、債権の個数及び債権譲渡登記の存続期間に応じた登記に要する実費
並びに登記事項証明書の交付等に要する実費その他一切の事情を考慮して政令で定める額の手数料を納めなければならない。

 一 債権譲渡登記、質権設定登記、延長登記又は抹消登記を申請する者

 二 登記事項概要証明書又は登記事項証明書の交付を請求する者

2 前項の手数料の納付は、登記印紙をもってしなければならない。

 (政令への委任)



624 :氏名黙秘:2006/10/04(水) 23:16:32 ID:???
>>623
見つからない・・・

旧法?

625 :氏名黙秘:2006/10/04(水) 23:24:28 ID:???
>>599
沿革的には、更改は、債権譲渡・債務引受に代わる機能を持った契約でした。
とりわけ、債権譲渡・債務引受が認められていなかったローマ法においては、
更改は重要な制度であったわけです。
ところが、債権譲渡・債務引受が認められるようになった今日においては、
担保消滅までもの重大な効果を伴う更改契約の成立を認めることには慎重で
あるべきであり、更改の意思が特に明確でない限りは更改でないと解すべきと
されている(大判昭7.10.29)。

さらに、更改は、今日においてはその存在意義をほとんど失っているとさえ
説かれるが、旧債務を消滅させて新債務を発生させた方が取引関係の処理を
簡明にする点で都合が良い場合もあるのではないか、とも言われている。

基本書見たら、これくらいのことは書いてるんじゃない?

626 :氏名黙秘:2006/10/04(水) 23:46:51 ID:???
>>625
ありがとうございます

その更改を選んだ方が都合がよい場合というのが思いつきません…

627 :氏名黙秘:2006/10/05(木) 00:31:33 ID:???
>>626
日本語がわからないのか?

「旧債務を消滅させて新債務を発生させた方が取引関係の処理を簡明にする点で」
都合が良い場合と書いてるだろうが!

628 :氏名黙秘:2006/10/05(木) 00:33:57 ID:???
>>627
債権譲渡や債務引受より簡明になる場合ってどんなのですか?
担保が消えてもいいほどの利益があるんですか?

629 :氏名黙秘:2006/10/05(木) 00:53:03 ID:???
>>628
横レスだけど、
常に担保付というわけじゃないし、同時履行抗弁なんかも消滅するわけだろ?
新債権者になろうとする者にとっては話が早いという場合もありうるんじゃね?

630 :593:2006/10/05(木) 00:59:05 ID:???
先輩方ありがとうございます。
とにかく真似てみます。
写経を続けてみて、疑問点を調べるようにします。
なんとか2ヶ月でかけるようにしてみませます。
ありがとうございます。


631 :氏名黙秘:2006/10/05(木) 00:59:57 ID:???
>>628
債権譲渡や債務引受は、取引関係がそのまま移転するから、「簡明」にはならんだろ。
勘違いしてると思われw

担保が消えることをかなり心配しておられるようだが、
すべての債権に担保がついてるわけじゃないぞ。(かぶったw)
担保がついてない場合に、新たな契約を締結することは、十分合理的な選択だと思うが。

というか、担保がついてる場合でも、更改を選択することもありうるし、
合理性がある場合もあるだろう。

手形の書替なんてのもそうだろ。
裏書人を排除して新しい手形を振り出したりするんだぜ。

あんまり一つの単純な利益関係だけ考えないことだな。
詳しくは実務いってから考えればいいさ。

632 :氏名黙秘:2006/10/05(木) 01:02:55 ID:???
債権譲渡なら通知で済むけど更改だと契約の締結が必要だから債権譲渡の方が簡単なんだけど

633 :氏名黙秘:2006/10/05(木) 01:20:42 ID:???
いや簡単とかそういう話でもないと思う。いきなり債権譲渡ってわりと不義理
というか剣呑というか。債務者交えて「じゃ、〜ということでよろしく」って
ことも多々あるんじゃあるまいか。その際、たまっている売掛債権まとめて弁
済期も統一なんてことをしたりね。


634 :氏名黙秘:2006/10/05(木) 01:23:42 ID:???
わかったぜ!

俺がお前にちょくちょく金を借りてて総額10万とかになったとき
更改で親がまとめて10万を来月までに払いますって言うとかってことか
でもどうせ旧債務の存在を立証しないといけないんだから
あんまり簡明にはならないような気もする

635 :585:2006/10/05(木) 02:50:56 ID:Q/kCOooX
>>592
どうもありがとうございました。

636 :氏名黙秘:2006/10/05(木) 07:03:08 ID:???
親が納得して来月までに払いますって言ってるなら、馬鹿息子が自白してるんだろうから、立証不要だろw

637 :氏名黙秘:2006/10/05(木) 13:42:18 ID:???
刑法で質問なのですが、
既遂犯や未遂犯には、○○に対する殺人罪みたいな感じになると思うのですが、
予備罪についても、○○に対する殺人予備罪みたいな感じになるのでしょうか?

例えば、AとBを殺そうと思って毒薬を用意したところ、
犯行が発覚して逮捕されたという場合、
Aに対する殺人予備罪とBに対する殺人予備罪が成立するのでしょうか?
それとも、単に(抽象的に)殺人予備罪というのが一罪成立するのみなのでしょうか?

638 :氏名黙秘:2006/10/05(木) 14:21:45 ID:???
>>637
個別に成立し後は罪数論の問題になる

639 :氏名黙秘:2006/10/05(木) 15:01:13 ID:???
>>638
間違っていたらすまんが、>>637は、殺人予備罪って予備行為自体を処罰するものだから、客体を観念出来ないと思ってるんじゃないかな?


640 :氏名黙秘:2006/10/05(木) 15:50:29 ID:???
憲法判例の違憲審査基準についての質問です。
制約する側にある程度の裁量が認められる場合、裁量を重視して緩やかな審査基準を用いて判断しますよね?

憲法で裁量が問題になったといえば、例えば
外国人の在留更新については法務大臣の裁量(マクリーン)
学生に対する処分については校長の裁量(剣道受講拒否)
そして、選挙に関する事項については国会の立法裁量
があります。

前2つの事件に関しては
「事実の基礎に誤認があるか、社会観念上著しく妥当を欠き、裁量の範囲外、もしくは濫用と認められる場合に限り違法(←質問1.なぜ『違法』なのか?)」
としています。

他方、本試験の平成16年憲法第二問目では
「衆議院と参議院の議員の年齢要件を満35年以上とした場合の憲法上の問題点」
について問われていますが、この場合もやはり、国会の裁量を重視して、前2例の基準に倣うべきなんでしょうか?

それとも、被選挙権は重要な権利だから、在宅投票廃止事件の判例のように考えるべきなんでしょうか?(質問2)


そして、もし在宅投票廃止事件の判例の様に、被選挙権の重要性を強調するならば
剣道受講拒否事件では、信教の自由という大変重要な人権が侵害されているのにも関わらず
外国人の在留更新と同様の基準で判断している点について、基準相互に整合性はあると言えるんでしょうか?(質問3)

もしかしたら自分の判例の読み方がなってないのかもしれませんが
その点も含めてわかる方いましたら、教えて欲しいです。


641 :氏名黙秘:2006/10/05(木) 16:39:45 ID:???
>>640
質問1
その2つの事件は直接に「憲法○条に違反するか」を問題にしたものでなく、
法務大臣や校長に与えられた「裁量を逸脱していないか」を問題にしたもの。
憲法上の権利性はその裁量逸脱か否かを判断する材料として使われていると考えられる。
だから、結論としては「違憲」とするより「違法」とするのが適切。
これが違憲確認訴訟(不適法だろうが)であれば、「合憲」か「違憲」で結論づけたんだろうけど。

質問2は意図がよくわからない。
在宅投票廃止事件の判例って、もしかして一審判決のこと?
ともかく、被選挙権の重要性と国会の裁量の両方に配慮することが必要なのは当然。
そっから先はどっちが正しいかでなくて、自分がどう考えるかの問題。
被選挙権は選挙権と一体をなす超重要なものだから強く保障すべきであり、国会の裁量も
それに不当な侵害を加えない範囲で許されるだけと考えてもいいし、
被選挙権は国民代表を選ぶという公益・公務の側面もあり、もともと選挙のことは憲法上国会の
裁量が認められてるんだから広い裁量を認めてもよい、と考えてもいい。ご自由にどうぞ。

質問3は、裁量の根拠や制約内容が違うので、基準だけを見て整合性を考えるのは不当では?
剣道〜の方は、信教の自由が問題になるといっても、直接的には学校内の授業について
単位を与えるか否か(実際には進級か退学かだが)が問題となっており、これ自体は
本来校長の自由のはず。だから広範な裁量があることは否定しがたい。
つまり、信教の自由っていう被制約利益だけでなく、裁量の根拠や内容にも目を向けるべき。
あと、最高裁はこの事件で、まず裁量自体を設定して、それから憲法上の権利を利益考量の材料の
1つとして使う方法を採ってるから、裁量の範囲自体をいじってない。
この部分は一応異論もあって、裁量自体を狭くすべきっていう人もいるし、そもそも校長の裁量なんて
そんな広く認めるべきでないって人もいる。

こんな感じかな。ミスがあるかもしれないんで、気になった人は訂正お願いします。

642 :氏名黙秘:2006/10/05(木) 16:44:13 ID:???
追記。
「裁量」の話ってもともと行政法の分野だから、行政法の教科書に
いろいろ書いてある。
憲法でも裁量の話はけっこう出てくるから、一度くらい勉強しといた方がいいよ。

643 :氏名黙秘:2006/10/05(木) 16:47:36 ID:???
>>635=>>585
第三者弁済を利害関係人に限った趣旨がさ、
@債務者意思の尊重
A過酷な取り立てを防ぐ
にあるとしても…

過酷な取り立てを防ぐ方は債権譲渡で趣旨を全う出来ないし(まぁ、譲渡禁止特約付きなら話は別だけどw)、債務者の意思を尊重したいってのは、保証契約でどうにでもなっちゃうよね?

ほら、疑問じゃない?



オレもわかんねwww

644 :氏名黙秘:2006/10/05(木) 17:00:22 ID:???
>>643

>>592見れば一応答え出るんでないの?
つまり、合理性があまりない制度だ、と。

645 :氏名黙秘:2006/10/05(木) 17:11:55 ID:???
為替手形で支払うのが更改になるという例の規定がいつの間にかなくなってた。
こういう情報ってどこにアンテナを張ってれば漏らさない?

646 :氏名黙秘:2006/10/05(木) 17:15:22 ID:???
>>645
ベテだからって壁を作らず、後輩と仲良くする

647 :氏名黙秘:2006/10/05(木) 17:15:31 ID:???
最新法律情報室
http://lawinfo.exblog.jp/

法律改正、施行情報、重要判例などを毎日掲載してる。
俺は週に一回くらい確認してるよ。

648 :氏名黙秘:2006/10/05(木) 17:16:41 ID:???
>>645
ってかそれ、民法口語化のときだよ。
口語化改正の内容くらいチェックしとこうよ。
478条とか709条とかも軽い改正だけど気をつけた方がいいよ。

649 :氏名黙秘:2006/10/05(木) 17:24:17 ID:???
>>648
口語化しただけだから内容は変わってないと思ってたよorz

650 :氏名黙秘:2006/10/05(木) 17:44:43 ID:???
>>641-642
ありがとうございます。行政法についても、これからちょっとずつ学んでいこうと思います。シケタイぐらいで十分ですかね?

651 :氏名黙秘:2006/10/05(木) 17:56:16 ID:???
民事訴訟法についての質問です。単発すいません。
裁判所は口頭弁論を併合・分離できる(152条)とされていますが、なぜ当事者がする訴えの変更(143条)や反訴(146条)で明文で要求されているような要件(「請求の基礎の同一性・本訴と関連する請求」)が要求されていないんでしょうか?
本来、請求にかかる事項については処分権主義が妥当すると思うのですが…

652 :氏名黙秘:2006/10/05(木) 18:00:22 ID:???
>>651
分離が禁じられている場合
併合が必要な場合
それぞれ別の所に規定があるから。

たとえば41条とか会社法837条とか。

653 :氏名黙秘:2006/10/05(木) 18:14:28 ID:???
>>652
お答え頂きありがとうございます。
ただ、それだと当事者も拘束されませんか?
たとえば会社法837条であれば、当事者が別々に提起しても、併合して審理しなければならないですよね?

聞き方が悪かったかもしれませんが、質問したかったのは、処分権主義の妥当する場合なのに、何故裁判所のする弁論の併合(ここでは併合にのみ注目させて頂きます)の方が要件が緩やかなのか?という事です。
152条で、裁判所が弁論を併合をする際には特に明文で「請求の基礎の同一性」に該当するモノは要求されていませんよね?解釈上要求されるのは当然なんですか?

654 :氏名黙秘:2006/10/05(木) 18:18:59 ID:???
>>653
そもそも訴訟指揮は処分権主義の問題じゃないから。

>処分権主義の妥当する場合なのに
↑これが間違い

655 :氏名黙秘:2006/10/05(木) 20:12:16 ID:???
>>643
う〜ん、まだこんな騙され方をされている人がいたのか。たぶんヴェテだろう。
通常の取引では基本的に債権譲渡なんかしたらアウトなんだが。
手形の裏書きもしかり。あなたブローカーですかと言われるのがおち。

債権者側の資金繰りにも債務者側の信用状況にも何ら問題がなければ
そもそも債権譲渡なんてしない。
逆にいうと債権譲渡をするというのはどちらかに深刻な問題が発生しており
もはやこれ以上は取引を継続できないという事態に至っていることが多い。

つまり、経済的信用がある者同士の通常の取引を前提とするのであれば、
まさに第三者弁済をなし得る者を利害関係人に限ることで
債務者の予期しない者が債権者として現れるのを防止することに成功している。

643の理屈は小銃弾を防弾ガラスで防ごうという話をしているときに
ロケット砲には無力だから防弾ガラスは意味ないよね、と言うに等しい。

防弾ガラスは小銃弾を防げればいいし、
第三者弁済をなし得る者を利害関係人に限ることは、経済的信用のある者同士の
債権債務関係に他の者が割り込むことを防げればいい。
前提とする事態においてはともに十分な意味を持つ。


656 :氏名黙秘:2006/10/05(木) 20:50:08 ID:???
刑訴で、事実が変化しないのに罪数が変化する場合って、具体的にいうとどういうことですか?
検察官が、本来県連犯となるものを併合罪と間違えてしまった、とか言うことですか?

657 :氏名黙秘:2006/10/05(木) 20:54:06 ID:???
>>656
検察官が間違えたというのはいいすぎだろうね
裁判所の法解釈と検察官のそれが異なっていた場合といえばいいでしょう
例の監禁事件で監禁罪に微罪の窃盗罪を付して起訴した件では
下級審では併合罪は認めなかったし、最高裁は併合罪を認めたしね

658 :氏名黙秘:2006/10/05(木) 20:58:00 ID:???
>>654
簡潔かつ明快ですね。ありがとうございましたw

659 :氏名黙秘:2006/10/05(木) 20:59:30 ID:???
>>657
ありがとうございます。
それと、この論点で言う「事実」って、何をさしているんですか?
公判定で真実と判明した事実のことですか?
とすると、「事実が変化した」の意味が?ですが。。

660 :659:2006/10/05(木) 21:02:41 ID:???
あ、「事実が変化するに伴い罪数が変化する場合」の論点です。

661 :あげ:2006/10/05(木) 21:24:21 ID:???
あげえ

662 :637:2006/10/05(木) 21:30:28 ID:???
637 :氏名黙秘 :2006/10/05(木) 13:42:18 ID:???
刑法で質問なのですが、
既遂犯や未遂犯には、○○に対する殺人罪みたいな感じになると思うのですが、
予備罪についても、○○に対する殺人予備罪みたいな感じになるのでしょうか?

例えば、AとBを殺そうと思って毒薬を用意したところ、
犯行が発覚して逮捕されたという場合、
Aに対する殺人予備罪とBに対する殺人予備罪が成立するのでしょうか?
それとも、単に(抽象的に)殺人予備罪というのが一罪成立するのみなのでしょうか?


638 :氏名黙秘 :2006/10/05(木) 14:21:45 ID:???
>>637
個別に成立し後は罪数論の問題になる



ということは、AとBを殺そうと思って毒薬を用意したけど、
やっぱりCを殺害することにしてCを毒殺した場合は、
AとBに対する殺人予備罪と、
Cに対する殺人既遂罪が成立するということでいいのでしょうか?

予備罪は抽象的危険の発生を処罰するものなので、
○○に対する〜というのは観念できない場合も多いのではないかと思いました。
あと、AとBを殺そうと思っただけで二罪が成立するというのは、
主観主義にならないかな、と。

663 :氏名黙秘:2006/10/05(木) 21:32:16 ID:???
>>655
通常の取引においては債権譲渡はしないから474に意味があるってw前提自体おかしいからw

問題になっているのは、474の趣旨の潜脱が債権譲渡や保証によって可能だということ。

ちなみにオレはヴェテじゃね〜www

664 :氏名黙秘:2006/10/05(木) 21:37:32 ID:???
>>662
オレ=>>639がスルーされてるのが悲しかった…

665 :氏名黙秘:2006/10/05(木) 21:39:42 ID:???
刑法の罪数論についての質問です。

実体法上の一罪といった場合、科刑上の一罪も含まれるのでしょうか。
それとも実体法上の一罪とは単純一罪と包括一罪のことをいうのですか。

666 :637:2006/10/05(木) 21:48:11 ID:???
>>664
すみません。
アンカーが>>638になってたのと、今帰ってきたばかりなので・・・

667 :氏名黙秘:2006/10/05(木) 21:50:40 ID:???
>>659-660
事実が変化する場合というのは、無理矢理事例つくれば次のような感じ。

被告人が拳銃を一発発砲したら、Aに命中して貫通し、背後にいたBにも命中し、両方死んだ。
これは観念的競合なので一罪になり、1個の訴因であるとして起訴されたとする。
ところが審理を進めたところ、実際は被告人は2発発砲していて、Aには1発目、
Bには2発目がそれぞれ命中していたことが判明。これだと併合罪になり、罪数が変わる。

つまり、実際立証活動をやってみたら検察官が最初に描いていたストーリーと違ってしまい、
当初は一罪だったのが変更後のストーリーでは併合罪になってしまい、罪数まで変わってしまう、
というような場合が、「事実が変化するに伴い罪数が変化する場合」。

こういう場合どうするかというのが、「事実が変化するに伴い罪数が変化する場合」の論点。

668 :氏名黙秘:2006/10/05(木) 21:53:38 ID:???
>>667
なるほど!すごく分かりやすい。ありがとうございましたッ

669 :氏名黙秘:2006/10/05(木) 22:20:54 ID:???
>>663
何言ってるのこの人?
債権を額面で買い取るバカはいないので債務者の信用が悪化していないのに、
また自らの資金繰りが悪化していないのに債権譲渡なんてしないの、実務では。
474条がなければ弁済期に問題なく決済が行われるであろう当事者間に
関係のない者が割り込むことを排除できなくなる。
474条の趣旨は元々そこにありそれ以上のものではない。
債権譲渡はかなりイレギュラーな現象だと言うことをまず理解しろ。

頭の固い糞ヴェテ相手は疲れる。



670 :氏名黙秘:2006/10/05(木) 22:23:48 ID:???
更改の議論についてだれかまとめて
みんなもうちょっと簡潔に書くくせをつけてくれよ

671 :氏名黙秘:2006/10/05(木) 22:27:22 ID:???
>>669
あなたの言ってる事は正しい!!!










でも問いに答えるカタチになってないよwwwww

672 :氏名黙秘:2006/10/05(木) 22:29:05 ID:???
>>669
いるよな。見当違いの事を書く奴

673 :氏名黙秘:2006/10/05(木) 22:39:53 ID:???
671みたいなのうちのローにもいる
若手に相手にされていないのにおかしなことを言い張るベテ


674 :氏名黙秘:2006/10/05(木) 22:39:54 ID:???
>>671
はいはい。
ヴェテは早く氏にましょうね。

675 :氏名黙秘:2006/10/05(木) 22:44:30 ID:???
ともあれ初学者質問スレなのであまり殺伐とせずに、
質問しやすい雰囲気で行きましょうや。

676 :氏名黙秘:2006/10/05(木) 22:47:13 ID:???
刑法について質問です
因果関係の折衷的相当因果関係説と責任の不能犯の具体的危険説、
どちらも、行為者が認識していた事情及び一般人が認識可能な事情を
基礎に、一般人の見地から判断すべきと解してok?

677 :676:2006/10/05(木) 22:53:28 ID:???
何が質問したいのか率直に言うと、
不能犯の具体的危険説ならば「一般人の見地から」という言葉が論証についているが、
折衷的相当因果関係説はついてない。この違いは一体、何からくるものなのかが不明で
質問をしています

678 :氏名黙秘:2006/10/05(木) 23:02:02 ID:???
>>665
調べないで答えるけど,
54条は明らかに実体法の規定だから,
科刑上一罪も実体法上一罪だと思う。

679 :氏名黙秘:2006/10/05(木) 23:08:18 ID:???
>653
654氏の言う通り、処分権主義の問題ではないと思うけど、
通常共同訴訟として、136条(当事者が異なる場合は38条も)の規律は掛かったと思う。

680 :氏名黙秘:2006/10/05(木) 23:16:57 ID:???
債権譲渡が直ちに信用不安を意味するという方が、時代遅れじゃないか?

最近は平常時の資金調達手段として債権譲渡を活用することも増えてきつつあるんだし、
少なくとも試験のときに、債権譲渡=信用不安という図式を当然の前提として論じるのは
かなり危険だと思うんだが。

681 :氏名黙秘:2006/10/05(木) 23:20:06 ID:???
会計とか税法上の違いはある?
更改と債権譲渡・債務引受で。

682 :氏名黙秘:2006/10/05(木) 23:36:10 ID:???
最近質問に対する答えが減ってきたような...
半分以上は回答ないんじゃね?

683 :氏名黙秘:2006/10/05(木) 23:58:27 ID:jUmKkzSk
>>677
多分、ですが・・・
相当因果関係説における3説(主観、客観、折衷)、
いずれも、一般人の目で見て相当性を判断します。
しかし、不能犯における各説の危険性の判断基準は、さまざまです。
純粋主観説は本人基準だし、客観的危険説は客観的・科学的判断。
それに対し、具体的危険説は一般人基準です。
そこで、具体的危険説の論証においては、「一般人の見地から」と
書くのではないか?


684 :氏名黙秘:2006/10/06(金) 00:02:46 ID:???
>>681
◎債権譲渡の対抗要件に関する民法の特例等に関する法律

(手数料の納付)

第十五条 次に掲げる者は、物価の状況、債権の個数及び債権譲渡登記の存続期間に応じた登記に要する実費
並びに登記事項証明書の交付等に要する実費その他一切の事情を考慮して政令で定める額の手数料を納めなければならない。

 一 債権譲渡登記、質権設定登記、延長登記又は抹消登記を申請する者

 二 登記事項概要証明書又は登記事項証明書の交付を請求する者

2 前項の手数料の納付は、登記印紙をもってしなければならない。

685 :氏名黙秘:2006/10/06(金) 00:08:10 ID:???
>>684
動産及び債権譲渡の対抗要件に関する民法の特例等に関する法律
に変わってますよ

686 :氏名黙秘:2006/10/06(金) 00:25:21 ID:???
>>684は何が言いたいの?

687 :氏名黙秘:2006/10/06(金) 01:39:22 ID:dXFkI6Zp
俺は一生懸命勉強してマニアックな法律も知ってるよ
でも,上っ面をなぞっただけ何でしっかりと理解しているわけではないんだ

688 :氏名黙秘:2006/10/06(金) 06:11:36 ID:???
債権譲渡で思い出したんですけど
取立のための債権譲渡ってあるじゃないですか。
取立代理権の付与じゃだめなんですか?

689 :氏名黙秘:2006/10/06(金) 08:09:13 ID:???
だめじゃないよ

690 :氏名黙秘:2006/10/06(金) 08:43:59 ID:???
じゃあなんで取立のための債権譲渡なんてするんですか?

691 :氏名黙秘:2006/10/06(金) 09:09:43 ID:???
>>690
代理人はたとえば自分で債務者に対し訴訟を提起することはできないが、
取立てのための債権譲渡を受けた者は債権者だから、自分で訴訟を提起できる。

692 :氏名黙秘:2006/10/06(金) 09:12:24 ID:???
>>691
どうせ弁護士に頼むんだからあまりかわらなくね?


693 :氏名黙秘:2006/10/06(金) 09:25:52 ID:???
>>692
弁護士に頼むんで裁判起こしたりってのも全部受任者にやらせた方が楽でしょ。
代理にした場合には本人が自分の名で原告になったりしなきゃなんない。
だったら最初から全部任せちゃえばいい。

あとは受任者が弁護士を立てない場合もある。
こういう場合の受任者は債権回収業者が多いだろうけど、債権回収業者が自ら本人訴訟することも多い。
民訴で54条1項が・・・とか名前だけの取締役は・・・・とかあるでしょ?

694 :氏名黙秘:2006/10/06(金) 09:48:48 ID:???
>>693
それは訴訟信託じゃねーの?

695 :氏名黙秘:2006/10/06(金) 10:28:24 ID:???
>>694
いや、そうだよ?それが何か?

696 :氏名黙秘:2006/10/06(金) 10:30:10 ID:???
>>695
訴訟信託は違法じゃなかったっけ

697 :氏名黙秘:2006/10/06(金) 11:25:48 ID:???
>>696
いや、だからそうだって。当然そう。

698 :氏名黙秘:2006/10/06(金) 11:43:01 ID:???
>>697
そしたら取立のための債権譲渡を受けて訴訟を起こしても訴訟信託だから違法じゃね?

699 :氏名黙秘:2006/10/06(金) 13:03:46 ID:???
>>698
信託法11条は、訴訟信託を主目的とする場合を禁止にするだけで、
当初から訴訟以外の方法をも想定して回収を委託した場合は規制の対象外。

700 :氏名黙秘:2006/10/06(金) 13:11:18 ID:???
>>699
そうなんか。dクス

701 :氏名黙秘 :2006/10/06(金) 17:46:56 ID:???
直接民主制と権力的契機って同じ意味ですか?

702 :氏名黙秘:2006/10/06(金) 18:11:55 ID:???
>>701
いや、違うよ。
国民主権には権力的契機と正当性契機とがあって、直接民主制は権力的契機を体現する
制度であるって感じかな。

かみくだいて言うと(正確な説明ではない)、
「国民主権なんだから国民自身が大事なことを決定できるはずだ(=権力的契機)」という考え方があり、
「それじゃ国民が直接法律を制定したり総理大臣を決定してください(=直接民主制)」っていう感じ。

703 :氏名黙秘:2006/10/06(金) 18:12:27 ID:???
は?

704 :氏名黙秘:2006/10/06(金) 21:39:22 ID:???
>>701
権力的契機の表れの一つが直接民主制ってことじゃん?
間接民主制として表われる事もある。

705 :氏名黙秘:2006/10/06(金) 23:36:51 ID:???
債権譲渡の質問です。
異議を留めない承諾を得た第二譲渡とと対第三者対抗力のある第一譲渡の関係についてですが

第二譲渡について異議を留めない承諾があったとしても
債権の帰属は対抗要件で決するべきだから第二譲受人は勝てないと教科書に書いてありました

しかし、第二譲渡について異議を留めない承諾があった場合というのは、
債務者を情報センターにして公示するという仕組みが機能しなかった場合なわけで
それなのに第二譲受人が保護されないのは不当だし取引の安全を害しまくりじゃないかと思いました。

この点はどう考えたらよいか教えてください。よろしくお願いいたします

706 :氏名黙秘 :2006/10/07(土) 00:18:47 ID:???
ちょっと気になったんだけど、選挙って、直接民主制の制度なの?

707 :氏名黙秘:2006/10/07(土) 00:25:13 ID:???
>第二譲渡について異議を留めない承諾があった場合というのは、
債務者を情報センターにして公示するという仕組みが機能しなかった場合

ここの意味がよくわからんが、例えば

@、AがBに対して有する債権をCに譲渡
A、@の譲渡に付き、AがBに確定日付ある証書によって通知を送達
B、Aが同債権をDにも譲渡
C、Bの譲渡に対してBが口頭でDに対して意義なき承諾
D、BにAの通知が届く

この場合は、
>第二譲渡について異議を留めない承諾があった場合というのは、
債務者を情報センターにして公示するという仕組みが機能しなかった場合
には当たらないんじゃないか?

質問に答えられてなかったらスマソ

708 :氏名黙秘:2006/10/07(土) 00:27:09 ID:???
>>701
国民主権の主権の法的意味と選挙制度には
論理必然にこうなる、といったつながりはないよ

709 :氏名黙秘:2006/10/07(土) 00:31:33 ID:???
>>707
おこたえありがとうございます。
よく考えたらその場合にもBは第一譲渡の存在を知らないで第二譲渡にたいして承諾をしてしまうので
(知らないから留保のしようがない)
もともと債務者を公示の手段にするという趣旨は破綻しているのですね。

だから、Bが第一譲渡の存在を知っていて第二譲渡に異義無き承諾をしたとしても
もともと債務者の公示なんて信用できないものなんだから
対抗要件に戻ってCが勝ってよい、ということでしょうか。

二重譲渡人Aは不当利得か不法行為になるし、後者の場合のCは不法行為になるでしょうから
Dはそれで満足せざるをえないのですね

710 :氏名黙秘:2006/10/07(土) 00:36:33 ID:???
>>707
対抗要件というのは、「権利の帰属を世に示す法定の行為をしないと、権利帰
属を他者に主張できないよ」と公示に向かう動機付けを与えて、権利の帰属を
外から解りやすくするものでしょう。取引安全のための仕組み作りというか。
信頼保護というときの取引安全とはちょっと違う。

この趣旨からすれば、先に対抗要件を備えた者は保護されなきゃならない。後
に覆されたんじゃ「公示に向かう動機付け」という趣旨は後退する。

で、その仕組みがうまく機能したかどうかは、また別なわけだよね。不動産物
権変動についても、登記した物権者の過失によらず登記官の過誤によって登記
が抹消された場合なんかは、不動産物権取引の安全に全く役立っていないわけ
だけど、当該物権者はこの物権帰属を第三者に対抗できる。これと同じに考え
られるんじゃあるまいか。

まーしかし、そもそも「情報センター論」については公示の手段としては機能
していないとはいえるかもね。



711 :氏名黙秘:2006/10/07(土) 00:37:32 ID:???
>>709
基本書で調べてみた?
異議なき承諾と対抗要件制度の
どちらが優先するかって言う問題だったっけ?

確か、そもそも制度趣旨が違うから
意義なき承諾によって治癒される瑕疵(切断される抗弁?)には
対抗要件による優劣は含まれないって理由じゃなかったっけか?

完全にわかる人補完ヨロ

712 :710:2006/10/07(土) 00:38:09 ID:???
あーアンカー間違えた。
>>707じゃなくて、>>705です。

713 :氏名黙秘:2006/10/07(土) 01:47:52 ID:eMBNbNX0
会社法の株式会社設立についての質問です。
株式会社設立の1つ側面である実体の形成の流れで、テキストに
「定款の作成→株式発行事項の決定と株式の引受け→機関の決定→出資→
 実体の形成」
という図が書いてあるのですが、これはひとつのモデルであり、必ず
こうなるというわけではないですよね?もしよろしければ詳しくよろしく
お願いいたします。


714 :氏名黙秘:2006/10/07(土) 01:49:48 ID:???
>>713
発起設立だと発行事項の決定は定款に含まれてるから

715 :氏名黙秘:2006/10/07(土) 05:08:47 ID:???
>>710-711さん
考えていてやっと納得がいきました。
やっぱり第二譲受人が勝てなくてもしょうがないですね

対抗要件で第一譲受人が勝つ状態で、
異義無き承認を受けた第二譲受人の外観への信頼を保護しないといけないのではないか
考えていたのですが

債務者の答えに公信力を認めておらず、
権利外観法理で考えても第一譲受人に帰責性がないので無理でした……

もう1個質問お願いします。
債務者の承諾無き免責的債務引受についてです。
これは実質が第三者弁済なのでできないのではないか問題ですが
第三者弁済だとすると引受債務者は原債務者に対して
弁済による代位をする事ができるのでしょうか

716 :氏名黙秘:2006/10/07(土) 05:11:17 ID:???
なんで疑問に思ったかというと、
債務者の意思に反した第三者弁済ができない理由が
(1)あくまで自分で払うという債務者の意向を尊重する
(2)悪辣な弁済代位者による過酷な取立のおそれ
とあると思うのですが、
もし引受債務者が弁済者代位をしないなら
(2)の理由は妥当しないことになるからです


717 :710:2006/10/07(土) 05:31:17 ID:???
>>715
> 債務者の答えに公信力を認めておらず、
> 権利外観法理で考えても第一譲受人に帰責性がないので無理でした……
「債務者の答えに公信力を認めておらず」のところはちょっとまずいかも知れ
ない(と同時に>>710の解答に不適切な部分があるかもと思い至った)。とい
うのは、異義なき承諾の効果については公信力説が通説と思うから。対抗で勝っ
ても公信で負けることがありうるわけだから、対抗の原理だけで説明している
>>710は片手落ちですな。

この問題であくまで対抗問題として処理すべきというのは、おっしゃるとおり
「対抗要件を得た譲受債権者が自己の感知しえない異義なき承諾で自己の地位
を覆されるのは不合理」というところに根本的な理由があると解すべきでしょ
うね。

今日はちょっとつらいことがあったので(まあ察してください)、この時間ま
で起きていて即レスしてしまいましたよと。

もう1個の質問については、今はちょっと頭が回らない。あしからず。

718 :氏名黙秘:2006/10/07(土) 09:01:53 ID:???
>>715
>債務者の答えに公信力を認めておらず、
>権利外観法理で考えても第一譲受人に帰責性がないので無理でした……

>>717の言うとおり、この言い回しはマズいよ。
実質的理由としては、
>「対抗要件を得た譲受債権者が自己の感知しえない異義なき承諾で自己の地位
を覆されるのは不合理」
まさにこれだと思う。

形式的な理由としては、対抗関係による優劣が
「譲渡人に対抗することのできた事由」に含まれないから。

ところで
>債務者の承諾無き免責的債務引受
債務引受は債務者・引受人間でなされるものなので、
こういうことは考えられないかと・・・


719 :氏名黙秘:2006/10/07(土) 09:50:12 ID:???
>>718

>債務引受は債務者・引受人間でなされるものなので、
>こういうことは考えられない

そうなんですか!?
内田先生の3巻に

>債権者と引受人の合意があれば(免責的債務引受を)債務者の意思に反してもなしうると解すべきである

と書いてあって、
通説は第三者弁済だから債務者の意思に反しては行えないと解しているけど
併存的債務引受と免除をすれば同じ結果になるから認めて良いと内田先生は考えているようです

720 :氏名黙秘:2006/10/07(土) 10:57:23 ID:???
なるほど

721 :氏名黙秘:2006/10/07(土) 10:58:56 ID:???
>>719
あぁ、なるほど。そういやあったね、ごめん。ちなみに>>718は考えられないじゃなくて、考えにくいって書きたかった(ry

弁済による代位は認められるよ。

722 :氏名黙秘:2006/10/07(土) 14:28:59 ID:???
刑事訴訟法の質問です。
呼気採集について、
同意があるときは→任意処分として行うことが出来る。
同意がないときは→必ず外部へ出て、身体侵襲がないことから任意捜査として
         令状がないという立場をとる。
とした場合に、同意がない場合にも2種類あり、相手が失神しているなど
意識不明の場合と断固拒否している場合があると思います。
この断固拒否している場合には、むりやり強制手段(羽交い絞め)等を
用いることは任意捜査の相当性の範疇を超えますから違法となりますよね。
こうなった場合、上の立場からも呼気採集を強制的にするには
身体検査令状が必要と解するのでしょうか?

723 :氏名黙秘:2006/10/07(土) 15:26:30 ID:???
呼気採取を強制処分としてできないんじゃないの

血液採取するんじゃないの

724 :氏名黙秘:2006/10/07(土) 15:42:38 ID:???
>>722
タイムリーな話題だ。
昨日ちょうど授業で実務家教員にその話をされた。

呼気検査を拒否した場合は血液採取になり身体検査令状+鑑定処分許可状。
酒酔い運転は証拠を速やかに押さえないとといけないから
呼気検査拒否があると夜中に令状当直で自宅待機の裁判官宅にパトカーが来るんだと。
当直の中で叩き起こされて一番腹が立つ類型だと言っていた。

725 :氏名黙秘:2006/10/07(土) 18:06:34 ID:gqjvqvGP
【亜門降臨】shareでマ○コ画像流出女をmixiでハケーン★63【ケツ毛バーガー】
http://news20.2ch.net/test/read.cgi/news/1160210077/

こいつらを沈静化させて下さい
2chが非難され、何らかの法的措置が他の板まで波及することが心配です

726 :氏名黙秘:2006/10/07(土) 18:27:42 ID:???
>当直の中で叩き起こされて一番腹が立つ類型だと言っていた。

それが仕事なんだから、ぐだぐだ言わないでちゃんと働け、とその実務家教官に伝えておいてください。

727 :氏名黙秘:2006/10/07(土) 18:34:15 ID:???
>>721
お返事ありがとうございます

第三者弁済としての免責的債務引受
・第三者弁済なので弁済者代位がおきる
・それは悪辣な弁済代位者による過酷な取立のおそれがあるので問題だ
・だから債務者の意思に反してはできない

第三者弁済ではない免責的債務引受(併存的債務引受+免除)
・免除に債務者の同意はいらない
・原債務者が免除を受けても弁済者代位はおきない
・だから債務者の意思に反してもおこなえる

こういう風に考えてみたのですがどうでしょうか

728 :氏名黙秘:2006/10/07(土) 18:37:26 ID:???
>>717さん>>718さん

そうでした…
異議なき承諾は公信力説が最有力だったのですね…
忘れちゃってました。ご指摘ありがとうございます。

今回の事を考えてみて、異議無き承諾は公信力が認められるというよりは
債務者の矛盾した主張を封じるものだと考えた方が説明が付きやすいのかなという風にも思いました。

729 :氏名黙秘:2006/10/07(土) 21:38:05 ID:???
>>723さん >>724さん
なるほど!血液採取でいくのでしたか。
ありがとうございました。

730 :氏名黙秘:2006/10/07(土) 21:43:18 ID:???
業務上過失致傷罪と業務上過失傷害罪

どちらが正しいのでしょうか?

28章の表題が「過失傷害の罪」となっていることからすると
「業務上」がついても業務上過失傷害罪というのが正しいと思うのですが
答案とかでは業務上過失致傷罪というのもしばしば目にします。

どっちでもokなのでしょうか?

731 :氏名黙秘:2006/10/07(土) 21:50:24 ID:JmB9ttd0
>730さん

業務上過失致傷罪が正しいです。
故意の場合→殺人
過失の場合→致死
のように区別されるので。

だから例えば、強盗が人を怪我させた場合、
故意の場合→強盗傷人
過失の場合→強盗致傷
のようになります。
ちなみに細かいようですけど、論文で罪数処理は肝心なので気をつけて!
リアルで1点下がります。

732 :730:2006/10/07(土) 21:54:13 ID:???
>>731
即レスありがとうございます。

単純過失の場合は、過失傷害罪でokですか?

733 :氏名黙秘:2006/10/07(土) 22:55:10 ID:JmB9ttd0
>732

単純に過失で傷害させた場合も、「過失犯」だから過失致傷、過失致死罪になります。

基本的に、〜致死傷だったら、過失犯、結果的加重犯(重い結果について故意がない)です。
遺棄致死傷、傷害致死等。

734 :730:2006/10/07(土) 23:35:17 ID:???
>>733
そうだとすると、刑法典第28章の表題となっている「過失傷害の罪」とは一体何を
想定していることになるのでしょうか?

209条のタイトル(?)も「過失傷害」になっているのですが、
成立する罪は、「過失致傷罪」なのですか?

735 :氏名黙秘:2006/10/07(土) 23:40:17 ID:???
>>733の理論によれば、
刑法第28章「過失傷害の罪」は過失致傷を故意に行った場合ということになる。

736 :氏名黙秘:2006/10/08(日) 00:21:12 ID:???
>>735
ちょw

737 :氏名黙秘:2006/10/08(日) 00:30:19 ID:???
>>735
過失致傷を利用した故意の傷害の間接正犯という場合が考えられるな

738 :氏名黙秘:2006/10/08(日) 00:34:57 ID:???
おまいらまずは冷静になれw

739 :氏名黙秘:2006/10/08(日) 00:42:22 ID:???
これからの旧司法試験に合格するのに、一番必要な要素は何でしょうか?


740 :氏名黙秘:2006/10/08(日) 00:46:03 ID:???
とりあえず客観的なデータを。

<最高裁の判例検索システムの検索結果>

○最高裁判所判例集
  業務上過失傷害罪:業務上過失致傷罪=9:0
○総合判例検索
  業務上過失傷害罪:業務上過失致傷罪=88:2

○最高裁判所判例集
  危険運転傷害罪:危険運転致傷罪=0:1
○総合判例検索
  危険運転傷害罪:危険運転致傷罪=0:5

○最高裁判所判例集
  強盗傷害罪:強盗致傷罪=0:2
○総合判例検索
  強盗傷害罪:強盗致傷罪=1:58


分析は↓に任せる。

741 :氏名黙秘:2006/10/08(日) 00:48:08 ID:???
はい、かわいい女の子でちゅよー

742 :氏名黙秘:2006/10/08(日) 00:48:21 ID:???
結論:語感のいい方使え

743 :氏名黙秘:2006/10/08(日) 00:51:52 ID:???
>>740
d(^-^)GJ!

744 :氏名黙秘:2006/10/08(日) 00:55:01 ID:???
分析結果
>>731は間違っていた

745 :氏名黙秘:2006/10/08(日) 01:09:20 ID:???
あんまり拘らなくてもいいのかもね。

とりあえず、(業務上)過失傷害罪、危険運転致傷罪、強盗致傷罪がベターだが、
(業務上)過失致傷罪という罪名も間違いではない、という感じかな。

746 :氏名黙秘:2006/10/08(日) 01:25:33 ID:???
別罪の結果的加重犯=致傷
それ以外=傷害

これはどう?

747 :氏名黙秘:2006/10/08(日) 01:28:04 ID:???
>>746
それだと、危険運転致傷罪の説明がつかない。
危険運転罪という犯罪はなかった希ガス。

748 :746:2006/10/08(日) 01:32:50 ID:???
>>747
たしかにそうだ。俺理論が破綻した。。。
いや!
蓋しこれは立法の瑕疵であって、理論上は基本犯として危険運転罪を新設するべきである。

我妻神っぽく言ってみた

749 :氏名黙秘:2006/10/08(日) 01:37:57 ID:???
746を踏み台にして。

基本犯が観念できる犯罪=致傷
基本犯が観念できない犯罪=傷害

これでいけるかな?

過失傷害罪は、過失によって傷害結果を発生させた場合に処罰される犯罪であって、
何かから傷害結果が発生してしまった(=結果的加重犯)ではない。
よって、「致傷」ではなく、「傷害」。

他方、危険運転致傷罪は、危険運転から傷害結果が発生してしまった場合である。
よって、「致傷」。
なお、危険運転罪という犯罪類型は存在しないが、
観念的には基本犯として観念しうる(単に構成要件が存在しないだけ)。

強盗致傷罪は、強盗から傷害結果が発生してしまった場合、
遺棄致傷罪は、遺棄から傷害結果が発生してしまった場合であるから、
それぞれ「致傷」となっている。

750 :氏名黙秘:2006/10/08(日) 01:43:53 ID:???
>>749 正解

751 :746:2006/10/08(日) 01:45:48 ID:???
俺を踏み台にしたぁっ!www

>>749でOKかなと思ったんだが、
過失傷害とは言うけど過失殺人とは言わないんだよな

>>749の意見は致傷はきれいに説明できるけど致死が説明できないというか。

結局「過失傷害」だけが特殊な言い方で固まってしまった
というしかないのかなという気もしてきた

752 :氏名黙秘:2006/10/08(日) 02:30:47 ID:???
なんか>>746以降の会話ってベテっぽいなw

753 :氏名黙秘:2006/10/08(日) 02:33:19 ID:???
>>752
>>731部隊乙www

754 :752:2006/10/08(日) 02:40:50 ID:???
俺は731部隊ではないよw
別に悪意があったわけじゃないんだ。
普通ならどうでもいいよってなることを語り合ってるのがそっくりだなって微笑ましかっただけ。
気に障ったのならごめんよ。

755 :749:2006/10/08(日) 08:51:07 ID:???
俺もベテと呼ばれる域に入ってきたかと思うと感慨深いものがあるw
否定はしないw

過失殺人のことは俺も考えたが、
過失傷人とは言わないんだから、過失殺人ともいわんだろ。
「殺人」には、故意の意味しか含まれてないと考えられる。
それに対し、「傷害」には結果犯としての意味合いが含まれるからな。
便利な言葉だ。

傷害に近い言葉として、過失死亡罪wという言い方も考えられなくもないが、
死亡罪という言い方がないからな。
過失致死罪になるんだろう。


また、過失致死罪は、観念的に過失傷害罪の結果的加重犯と考えることもできなくなはい。

756 :氏名黙秘:2006/10/08(日) 08:57:25 ID:???
>>754
このスレ自体、普通ならどうでもいいよってなることを質問するスレだからな。
基本的事項なら基本書調べたらすぐわかることだし。

ベテの助力がなければこのスレ自体成り立たないことも肝に銘じとけよなw
今どき親切心でこんなどうでもいいことに答えてくれるヤツなんて珍しいぞ。
しかも、自分の勉強時間を犠牲にしてまでだからなw

俺もこのスレとは随分関わり合いを持ってきたが、
もうROM専に回ることにする。
時間のロスが多すぎることに今更ながら気付かされたw

ベテのみなさん、これからも回答よろしくお願いしますよ〜。

757 :氏名黙秘:2006/10/08(日) 08:59:35 ID:???
じゃあ俺ももう答えるのやめる事にする
質問したかったやつバイバイ

758 :氏名黙秘:2006/10/08(日) 09:06:32 ID:???
初学者のみなさん自力でがんばってください

さようなら

759 :氏名黙秘:2006/10/08(日) 10:37:00 ID:???
> 時間のロスが多すぎることに今更ながら気付かされたw

遅すぎw


760 :氏名黙秘:2006/10/08(日) 11:13:53 ID:???
まあな

761 :氏名黙秘:2006/10/08(日) 11:22:39 ID:???
まともな質問以外はスルーしないと自分の首を絞めることになるな…

762 :氏名黙秘:2006/10/08(日) 12:28:47 ID:6QCaO4Yf
新説:(結果的加重犯=故意犯+過失犯を前提として)
過失傷害=致傷
過失殺人=致死

763 :氏名黙秘:2006/10/08(日) 14:28:27 ID:???
共同正犯の効果がいまいちわかりません。
甲と乙が一緒に住居侵入した場合に、甲と乙は60条・130条前段になりますが、
この場合に共同正犯を成立させない場合と成立させる場合とで、何か違いが生じるのでしょうか?

764 :氏名黙秘:2006/10/08(日) 14:34:19 ID:???
>>763
住居侵入で考えるからわからなくなるだけ
強盗致傷罪で考えてみればいい
甲のみが怪我を負わせた事案を考えてみればわかるんじゃないかな

765 :氏名黙秘:2006/10/08(日) 14:55:56 ID:???
>>764
回答ありがとうございます。

>>764さんが出した例だと、共同正犯の効果たる一部実行全部責任を生じさせる意味があると思うのです。
致傷結果をもたらした暴行を実行していない甲以外の共犯者も、
一部実行全部責任により、甲がなした暴行を実行したことになるのですから。

僕がわからないのは、共犯者全員が実行行為全部を共同したのに共同正犯を成立させる意味なのです。
共同正犯には一部実行全部責任以外の効果があるのでは?と思ったので。

766 :氏名黙秘:2006/10/08(日) 14:59:20 ID:???
>>765
罪体面では変わらなくても、情状面では大きな意味があるだろう

767 :氏名黙秘:2006/10/08(日) 15:10:21 ID:???
>>766
そうでしたか。
ならば意味はありますね。

768 :氏名黙秘:2006/10/08(日) 15:36:45 ID:???
>766
いかにも予備校チックな説明だなwww
素晴らしい逃げの一手だw

「情状面で意味がある」

どう意味があるか説明してみろってんだw
普通は、単独で正犯が成立するときに共同正犯なんか成立させない

予備校の答案でも、共同正犯を成立させてるときとさせてないときがあるだろ

とりあえず犯罪を共同してるときor簡単に説明できるとき→共同正犯成立
説明が困難なとき→単独犯成立


説明が困難なときは、大きな意味があるはずの情状面を考慮しないのデスカ?

769 :氏名黙秘:2006/10/08(日) 15:42:44 ID:???
>>768
甲と乙が共謀して住居侵入罪を犯したとする。

甲は深夜留守中の丙宅に鍵を開錠して不法に侵入した。

乙は甲の開錠行為を利用して続いて不法に侵入した。

罪体面では共同正犯にしなくても差はない。

情状面では開錠行為を伴う侵入の方が情状は悪い。

770 :氏名黙秘:2006/10/08(日) 15:49:07 ID:???
自分のいえで関係も良好なら問題ない

771 :767:2006/10/08(日) 16:51:55 ID:???
>>767
僕の疑問に対する>>767さんの意見をお聞きしたい。

772 :氏名黙秘:2006/10/08(日) 17:30:43 ID:???
>>771
レス番が間違ってるのか、名前欄が間違ってるのか。

773 :氏名黙秘:2006/10/08(日) 18:31:06 ID:???
不実登記を信頼した第三者の保護に関する事例があったとして、
「110条の類推適用」をする場合と
「94条2項+110条の類推適用」をする場合とでは
どのような違いがあるのでしょうか?

774 :氏名黙秘:2006/10/08(日) 19:01:07 ID:???
>>773
110条の適用(類推でなく直接だと思うが)の場合は、単なる表見代理ね。
代理人が、権限を超えて行為した場合にその代理行為を有効としうる。

94条2項+110条類推っていうのは、基本的に94条2項類推のこと。
ただ、権利者が意図した虚偽表示等を超えた外観が生じた場合に、
「110条の法意に照らして」善意・無過失まで要求する考え方。
この場合は代理がどうこうとか言うわけでなく、主観的事情として
94条2項で「善意」とのみ規定されているものを、修正して「善意無過失」に
するために110条が援用されているだけ。

代理人として行為したなら110条を、そうでないなら94条2項を適用するのが基本かな。

775 :773:2006/10/08(日) 19:17:02 ID:???
>>774
ありがとうございますm(__)m

www.courts.go.jp/search/jhsp0030?action_id=dspDetail&hanreiSrchKbn=02&hanreiNo=24931&hanreiKbn=01

↑この判決で、原審は「110条の類推適用」のみで解決してるんですよ。
で、結局最高裁は「94条2項+110条の類推適用」で解決したんですけど、
この原審と最高裁でどんな違いがあるのかわからないんです・・・。

776 :氏名黙秘:2006/10/08(日) 20:26:10 ID:???
>>775
原審の判決理由を読まないとわからないが、権利者X、売主A、買主Bとすると、
たとえばBがAをX本人だと信じていた場合ととらえたとか、そういう感じなんじゃない?
詳しいことは調べてみないとわからない。
事実に対する解釈がことなるのか、異なる法解釈をしたのかねぇ。

まあ、最高裁は結局原審の考えと異なり、94条2項・110条類推で処理してるし、
これが通常の考え方だと思う。

777 :773:2006/10/08(日) 21:24:21 ID:???
>>776
ご返答ありがとうございましたm(__)m
原審の判決理由をもうちょっと詳しく読んでみますね。

778 :氏名黙秘:2006/10/08(日) 21:51:53 ID:???
刑法で質問です。

甲女は、生後4ヶ月の実子Aの養育に疲れ、厳寒期のある夜、人通りの少ない市街地の
歩道上に、だれかに拾われることを期待してAを捨てた。
そこを通りかかった乙は、Aに気付き、警察署に送り届けて警察官丙にAを引き渡したが、
丙は、処理が面倒になって、Aを再び人通りの少ない市街地に捨てたため、Aは凍死した。

という場合、甲女の遺棄行為とAの凍死との相当因果関係を判断する際に、
一般人が予見しえた事実と甲女が特に予見していた事情を基礎事情に入れる(折衷説)と、
だれかがAを拾うという行為は一般人が予見しうるとして基礎事情に入れるが、
届けられた警察官がAを再び捨てるということは予見しうるものではないから除外すると、

甲女の遺棄行為→だれかが拾う→警察署に届ける→A凍死

という因果経過は相当ではないということになりそうなのですが、
だれかが拾ってくれなかったらAは凍死したわけであり、
この場合にA凍死の責任を甲女に帰責しなくていいものかが疑問に思います。

甲女の遺棄行為とA凍死との相当因果関係は切断してよいものでしょうか?

779 :氏名黙秘:2006/10/08(日) 22:04:34 ID:???
>>778
>だれかが拾ってくれなかったらAは凍死したわけであり、
>この場合にA凍死の責任を甲女に帰責しなくていいものかが疑問に思います

直感的に考えるとそうかもしれないけど、その考え方だと条件説と変わらないのでは?
たとえば、

甲女の遺棄行為→だれかが拾う→警察署に届ける→児童擁護施設で保護される→
その直後間違って冷凍庫に入る→A凍死

この場合、だれかが拾ってくれなかったらAは凍死したわけだから、
Aの凍死の責任を甲女に帰責しなくていいものか疑問に思うだろうか?
この場合も帰責すべきと思うなら条件説を採るべきだし、すべきでないと思うなら
両者の事例でなぜ違う結論を採りたいと思うのかを考えてほしい。

780 :氏名黙秘:2006/10/08(日) 22:22:53 ID:???
刑法の質問です。
甲乙がAを傷害するつもりでA宅に侵入したところ、甲のみがAに遭遇しを傷害した場合に甲乙に傷害の共同正犯が成立となると思います。
この場合の答案構成として、

甲→直接傷害してるから傷害罪
乙→傷害してないけど共謀してるから傷害の共謀共同正犯

と考えたのですが甲が共同正犯であることはどこで明らかにすればよいのでしょうか?

宜しくお願いします。

781 :氏名黙秘:2006/10/08(日) 22:24:52 ID:???
>>780
乙のところで甲と共同正犯の関係にあることを示せば
甲も共同正犯関係にあることを示したのと同じになります

782 :氏名黙秘:2006/10/08(日) 22:40:19 ID:???
>>780
甲が傷害したのは共謀に基づく実行行為だから
「甲は共謀に基づいてAを傷害しているから、傷害の共同正犯が成立する」
となる

783 :780:2006/10/08(日) 22:46:14 ID:???
>>781-782
ありがとうございます!

784 :778:2006/10/08(日) 22:50:05 ID:???
>>779
なるほど。

拾われる(予見)可能性=20%
警察官が捨てる可能性=1%

という場合でも、拾われることは予見可能である以上、
実際に拾われたなら、それを前提に因果関係を判断していくということですね。

昭和60年の過去問で、拾われて警察署に届けられる途中に事故にあるところまでは
予見可能だが、その後死んだと思って捨てられることまでは予見不可能
という解説にもかかわらず、拾われることや警察に届けられることを一括して
基礎事情から除外していたので、基礎事情に入れるか否かは一括して判断するのか?
と思ったりして、ちょっと悩んでました。

やはり、個々の事情ごとに判断するんですね。

確かに、拾った人等が放置して凍死するのと、児童相談所で冷凍庫に入れられて凍死するのと、
因果経過的には同じ扱いのような気がしますね。
たまたま放置されて凍死という事情が重なっていたから迷ってしまっただけですね。

ありがとうございました!

785 :氏名黙秘:2006/10/08(日) 22:51:20 ID:???
>>780
甲は傷害罪の単独正犯や実行共同正犯ではなく、傷害罪の共謀共同正犯になるから注意してね。


786 :氏名黙秘:2006/10/08(日) 22:51:45 ID:???
>781
>乙のところで甲と共同正犯の関係にあることを示せば
>甲も共同正犯関係にあることを示したのと同じになります

これはガチ?

思い込み(願望)ではなくて?

787 :氏名黙秘:2006/10/08(日) 22:55:22 ID:???
>>786
俺は781じゃないけど。
答案の書き方によるのでは。
普通は甲の罪責と乙の罪責を分けて書くから、甲のところでも書かなきゃダメだよな。

788 :氏名黙秘:2006/10/08(日) 23:32:56 ID:E7uMyDRM
最後にまとめを入れればいいんじゃないの

789 :氏名黙秘:2006/10/08(日) 23:42:37 ID:???
犯罪共同説からはまとめが欲しいね。
行為共同説なら、行為者ごとに成立させるから、まとめは不要(あるとおかしい)。

訴訟体系も考慮すると、犯罪共同説はとりにくいような気もしないこともない。

790 :氏名黙秘:2006/10/08(日) 23:43:42 ID:???
元裁判官の中野次雄氏も行為共同説だしね

791 :氏名黙秘:2006/10/08(日) 23:57:19 ID:???
科刑のみ分離すればいいから妥当ではないよ

792 :氏名黙秘:2006/10/09(月) 00:04:07 ID:???
>>791
???

論理が破綻してますよw

〜すればいいから、(自説が妥当であり)他説は妥当でない
という論理は成立しない

他説だと〜という不都合があるから妥当でない
でないと、他説批判としておかしい

よって、逆鱗に触れる可能性があります
以後注意しましょう


と、マジレスしてしまうw

793 :氏名黙秘:2006/10/09(月) 00:04:32 ID:???
こんなところで熱くなるなよ

794 :氏名黙秘:2006/10/09(月) 00:14:12 ID:???
>>792他説批判をしても自説が妥当との結論にならないのは基本の基の字なんだが…………………

795 :792:2006/10/09(月) 00:16:12 ID:???
>>794
よく嫁

796 :氏名黙秘:2006/10/09(月) 00:23:50 ID:???
妥当じゃないよなあ確かに

797 :氏名黙秘:2006/10/09(月) 01:58:35 ID:???
あれ、犯罪共同説で判例が出たんじゃなかったっけ?

798 :氏名黙秘:2006/10/09(月) 06:59:09 ID:???
>>797
最決昭54.4.13(百選T88事件)か?

これはやわらかい行為共同説かやわらかい部分的犯罪共同説のいずれかを
採用した判例といわれてるぞ

犯罪共同説を採用したと言い切るには
傷害の共謀をしたが共犯者の一人が殺意を持って被害者を死亡させたという事案で
殺意を持ってた共犯者に、傷害致死罪の共同正犯と殺人罪の単独犯を成立させてほしい

もっとも、そんなのは考えられないがなw

799 :氏名黙秘:2006/10/09(月) 08:12:14 ID:???
>>798
傷害致死の共同正犯と殺人の単独犯が成立しても観念的競合になるから問題ないよ

800 :氏名黙秘:2006/10/09(月) 09:15:57 ID:???
>>799
表現が悪かったな
スマソ

傷害致死罪の共同正犯と殺人の単独正犯を成立させた上で、観念競としてほしい
という意味だ
罪数どうのこうの以前に、わざわざそんな処理を判例がするとは思えない
という話

普通に殺人罪一発で終わりだからな

殺人罪の共同正犯(行為共同説からの帰結)にもしないんじゃないかね

801 :氏名黙秘:2006/10/09(月) 09:36:03 ID:???
死の結果を過失的かつ故意的に評価するなんておかしくない?

802 :氏名黙秘:2006/10/09(月) 09:43:14 ID:???
>>801
陳腐すぎてワロタ

803 :氏名黙秘:2006/10/09(月) 13:26:55 ID:D1j4uh6p
損害賠償債務は不法行為の時から履行遅滞になると思うんですが
この履行遅滞(債務不履行)による損害賠償債務は、
損害賠償請求をした時(受けた時)から履行遅滞になるんですか?

804 :氏名黙秘:2006/10/09(月) 13:32:06 ID:???
>>803
不法行為に基づく損害賠償請求権は不法行為のときから履行遅滞になります

805 :氏名黙秘:2006/10/09(月) 13:36:12 ID:U5tPmv0j
前段は不法行為による損害賠償について。

後段は債務不履行による損害賠償について。


全然違う話。

806 :氏名黙秘:2006/10/09(月) 13:38:02 ID:D1j4uh6p
>>804
レスありがとうございます!
すみません不法行為の損害賠償と債務不履行の損害賠償とで混乱してました。
ありがとうございましたm(_ _)m

807 :氏名黙秘:2006/10/09(月) 13:39:37 ID:???
>>804
中上級者じゃない奴は答えるな

808 :氏名黙秘:2006/10/09(月) 14:01:30 ID:???
質問もするし回答もするし、たまに気に入らないこと言われるとキレて荒らす。

このスレにはそういう初学者が住み着いてますからー

809 :氏名黙秘:2006/10/09(月) 14:04:47 ID:???
9条が戦争を放棄しているので外国軍が攻めてきたら日本の領土に入った瞬間違憲になると思います
外国の軍隊は国家ではありませんが国家と同視できるのでステートアクションです

810 :氏名黙秘:2006/10/09(月) 14:06:23 ID:???

こいつね>808

811 :氏名黙秘:2006/10/09(月) 14:09:25 ID:???
不能犯って論文で書くことはまずないですよね?


812 :氏名黙秘:2006/10/09(月) 14:11:48 ID:???
>>811
あります。
いかなる犯罪を犯したかの検討の第一は実行行為の認定ですから。

813 :氏名黙秘:2006/10/09(月) 14:15:09 ID:???
>>811
そうですね、結論が不能犯になるような出題は論文ではないでしょうね


814 :氏名黙秘:2006/10/09(月) 14:26:29 ID:???
すいません。
本当の初学者なんですが、基本書はどのようなものがいいですか?

815 :氏名黙秘:2006/10/09(月) 14:33:10 ID:ONr1bO1C
授業で指定されたものが、いい。

816 :氏名黙秘 :2006/10/09(月) 14:40:35 ID:???
薬事法事件におけるような消極目的規制の審査基準として判例は、
予備校によると@目的の正当性A合理的関連性Bより制限的でない手段の検討
だそうですが、判旨を読むと@Aは、許可制に対する審査基準で、Bだけが消極目的規制の審査基準
のように読めるのですが、
どう理解すればいいのでしょうか?

817 :氏名黙秘:2006/10/09(月) 15:02:17 ID:D1j4uh6p
>>806さんすみません携帯なので見落としてました。その通りですね。
ありがとうございましたm(_ _)m

818 :高二:2006/10/09(月) 15:13:19 ID:???
時効を中断させる方法に承認があり
承認とは時効によって利益を受ける者が、時効によって利益を失う者に対して、その権利の存在している旨を表示することとあるのですが
その権利の存在とは時効によって利益を失う者が有する権利のことですか?(債権・所有権等)
それとも時効によって利益を受ける者が、時効になったら私は利益を受けることができるということですか?
お願いします!

819 :氏名黙秘:2006/10/09(月) 15:15:02 ID:0ML8JRVr
高2なら法律の勉強なんかしないで表に出て遊びなさい

820 :氏名黙秘:2006/10/09(月) 15:17:52 ID:???
がっこの勉強しなさい
馬鹿に生き方ならうと後悔するよ

821 :高二:2006/10/09(月) 15:25:10 ID:???
>>819
外でも遊ぶのでこれだけ教えて下さい!お願いします!
僕は承認という言葉から普通に考えれば前者の答えが正解だと思うんですが。
>>820
いえその・・・(汗 なんかすみません。

822 :氏名黙秘:2006/10/09(月) 15:27:48 ID:???
>>821
義塾か学院のバカ高校生か?
今から司法試験を目指すのなら受験勉強して東大に行けw

823 :高二:2006/10/09(月) 15:39:34 ID:???
>>822
ご名答です(゜o゜;)でもどっちかは内緒でお願いします。親にも同じこと言われましたよw

何度も書いて申し訳ないんですが承認について教えていただけませんか・・・

824 :氏名黙秘:2006/10/09(月) 15:43:22 ID:???
>時効によって利益を失う者が有する権利
こっち。

具体的には甲が乙に対して100万円の債務を負っているときに

乙は、甲に対し、平成 年 月 日付金銭消費貸借契約に基づく金100万円の
債務を負担していることを確認する。

とする。

825 :氏名黙秘:2006/10/09(月) 15:43:54 ID:???
>>823
前者。

お前承認したじゃん。権利は消えて無い
よんって権利者が言う。

てか、基本書読め。
総則なら四宮=能見読め

826 :氏名黙秘:2006/10/09(月) 15:48:48 ID:???
>>824
誤記はよくない


827 :氏名黙秘:2006/10/09(月) 15:49:56 ID:0ML8JRVr
だから法律の勉強なんかしないで表に出て遊べと

828 :氏名黙秘:2006/10/09(月) 15:50:35 ID:???
失敬w。

甲は、乙に対し、平成 年 月 日付金銭消費貸借契約に基づく金100万円の
債務を負担していることを確認する。

という書面に、甲の署名押印をとる(日付付きでね)。
そうすれば甲は債務の承認をしたことになる

829 :高二:2006/10/09(月) 15:57:46 ID:???
>>824
ありがとうございます!
>>825
ありがとうございました!アマゾンで検索して探してみます!

みなさん本当にありがとうございました!!ノシ

830 :氏名黙秘:2006/10/09(月) 16:18:37 ID:???
>>827
ワロスw

831 :氏名黙秘:2006/10/09(月) 17:05:23 ID:???
表で遊べとまでは言わんが、
高校生という境遇で法律を勉強するのはなにかと効率悪いだろと
思うんだけどね。

本は周りにあんまりない、論文なんかそもそも手に入らん、
人には聞けん、2chに来たら煽られる・・・

832 :氏名黙秘:2006/10/09(月) 17:29:29 ID:???
確かにねぇ。大学卒業してロー2年だから、今高校2年生の奴は
最低あと7年以上しないと試験受けられないんだから。
まあ、ロー入試が5年先にあるけど、それでも5年も先まで試験ないんだからなぁ・・・

833 :氏名黙秘:2006/10/09(月) 17:32:56 ID:0ML8JRVr
いや,普通に釣りでしょ

834 :氏名黙秘:2006/10/09(月) 17:36:41 ID:???
高校2年といえば、俺が「最高裁物語」を読んで法学部行きを決意したころだな

835 :氏名黙秘:2006/10/09(月) 17:39:27 ID:???
私も、中学生ですが、将来ロースクールに入る希望です。
だから、我妻とか団藤とかの古典を少しづつよんでいます。
高校に入ったら、視野を広くもつために英米法も読んでみようと思っています。


836 :氏名黙秘:2006/10/09(月) 18:01:06 ID:???
>>835
いい心がけだな。
ならばこれも嫁。

Lehrbuch des Deutschen buergerlichen Rechts. Bd.1.Abteilung 1.
Allgemeine Lehren;das Recht der Lorederungen, Teil 1.


837 :氏名黙秘:2006/10/09(月) 18:06:59 ID:???
>>804は何に切れてるんだ……?

>>835
わが心の旅路 (単行本)
団藤 重光 (著)
# 単行本: 425ページ
# 出版社: 有斐閣; 再々追補版 (1986/12)
# ASIN: 4641026645
# サイズ (cm): 19 x 13

838 :氏名黙秘:2006/10/09(月) 20:26:38 ID:???
民訴について質問があります。
売り主から買い主に対する売買代金の支払い請求と買い主から売り主にたいする売買代金債務不存在の確認請求は
、請求の趣旨が異なるにも関わらず、訴訟物が同一とされるのは何故でしょうか?(講義案P72の下から七行目に記載されています。)
よろしくお願いします。

839 :氏名黙秘:2006/10/09(月) 20:29:49 ID:???
>>838
訴訟物は「売買契約に基づく代金支払請求権」

前者はこれを請求する訴訟
後者はこれが存在しないことを確認する訴訟

840 :氏名黙秘:2006/10/09(月) 20:40:15 ID:???
>>839迅速なレスありがとうございます。
どこかの予備校問題集の模範解答で、『給付の訴えと確認の訴えは審判形式が異なり訴訟物は同一ではない』という記載を見たのですが、これは間違いということでしょうか?

841 :氏名黙秘:2006/10/09(月) 20:44:17 ID:???
訴訟物が同一じゃないだろ

842 :氏名黙秘:2006/10/09(月) 20:59:31 ID:???
>>840
http://study.web5.jp/060524.htm

843 :氏名黙秘:2006/10/09(月) 21:26:02 ID:???
>>842うおー!!これは分かりやすい!めちゃめちゃすっきりしました!
あまり神経質にならなくて良いということですね。
ちなみにこのページの出元は何ですか?クレクレばかりですいません。

844 :氏名黙秘:2006/10/09(月) 21:29:00 ID:???
出元については自己解決しました、すいません。

845 :氏名黙秘:2006/10/09(月) 22:13:38 ID:???
>>843
訴訟物概念が多義的であるということと、神経質にならなくていいということとは別。
多義的であるからといって、はちゃめちゃな使い方をしてたら、ちょっとヤバイ。
答案の中では統一性をもって使わんとね。

846 :氏名黙秘:2006/10/09(月) 22:24:20 ID:???
被告人が被害者の頭部を殴打し打撲傷を与えた後、たまたま通りかかった第三者が
被害者を浅い川へ投げ込んだところ、被害者は被告人の暴行によって重傷の脳震盪を
起こしていたため、反射機能を喪失して水中から首を上げる力を失い溺死したという
事案において、
大判昭和5.10.2は、因果関係を肯定して傷害致死罪の成立を認めているようですが、
折衷的相当因果関係説から因果関係を肯定することは可能ですか?

普通に当てはめれば、
第三者が川へ投げ込む行為は一般人には予見不可能だから基礎事情から除外すると、
被告人の殴打行為から溺死という結果が発生するのは相当でない、
ということになりそうですが・・・

847 :氏名黙秘:2006/10/09(月) 22:34:55 ID:???
>>846
人通りの多いところなら、予見可能といってもいいんじゃないの?

848 :氏名黙秘:2006/10/09(月) 22:39:54 ID:???
脳震盪を起こしてる被害者を川へ投げ込む行為がですか???

849 :氏名黙秘:2006/10/09(月) 22:43:23 ID:???
大阪なら予見可能。ってか通常事情

850 :氏名黙秘:2006/10/09(月) 22:44:53 ID:???
>>848
何かの拍子に川に落ちることはありそうじゃないか

851 :氏名黙秘:2006/10/09(月) 23:09:51 ID:???
>>849
大阪南港事件のような場合には、基礎事情に入れた上で相当性を肯定するのかな?
基礎事情から除外して相当性を肯定することも可能かと思ってたが。

>>850
ん?

折衷的相当因果関係説では、
故意に第三者が川へ投げ込んだという事情じゃなくて、
何かの拍子に川に落ちるという事情の予見でいいのか?

852 :氏名黙秘:2006/10/09(月) 23:26:47 ID:???
つまり川に落ちるという事情は判断資料に入れるが故意に落とすという事情は判断資料から除外する。
とすると因果の流れは川岸で暴行→傷害→川へ転落→溺死
この流れは社会的に相当じゃん

853 :氏名黙秘:2006/10/09(月) 23:31:22 ID:???
>>846
前田3要件

854 :氏名黙秘:2006/10/09(月) 23:36:25 ID:???
>>849
大阪民国では日本の刑法は適用されない

855 :氏名黙秘:2006/10/09(月) 23:39:10 ID:???
確かに第三者が故意に川へ投げ込むという事情は予見不可能だが
何らかの事情で川へ落ちるという事情は予見可能と考えることはできるな

それが許されるのかという問題がありそうだが

856 :氏名黙秘:2006/10/09(月) 23:39:58 ID:???
>>846
@実行行為に存する結果発生の確率の大小
→殴打行為から溺死という結果の発生する確率は低い(マイナス要因)

A介在事情の異常性の大小
→異常(マイナス要因)

B介在事情の結果への寄与の大小
→溺死したのは、脳震盪状態で海中に投げ捨てられたからであり
介在事情の結果への寄与度は必ずしも大きくない(プラス要因)


@が問題だな
何らかのはずみで川の中へ落ちたら溺死という結果発生の確率は高くなるから
相当性は肯定されそうだな

857 :氏名黙秘:2006/10/09(月) 23:47:33 ID:???
つーか、質問者は折衷説からの帰結を聞いているのに、前田三要件じゃ質問に
答えたことにならんでしょ。

>>885
> それが許されるのかという問題がありそうだが
「何らかの事情で川へ落ちるというのはありそう」というのは、「脳震盪をお
こした被害者がふらついて川へ落ちる」みたいな無意識的な連想があるような。
もし、そうだとしたら実際にはなかった因果経過を考慮に入れるに等しく、不
合理じゃないかと思う。

折衷説を採るなら、素直に因果関係否定すれば良いんじゃなかろうか。


858 :846:2006/10/10(火) 00:19:40 ID:???
みなさん。サンクスです☆
参考にさせていただきます。

859 :氏名黙秘:2006/10/10(火) 07:57:52 ID:???
抽象的過ぎる「法的性質が問題になる」というような抽象論を使いたく
ないのですが、どのような表現を置き換えればいいですか?

たとえば、受領遅滞では(法廷責任説を前提)、以下のように考えますが、
一般形式はありますか?
 
解除・SBが認められるか。受領義務、及び受領遅滞の効果が問題となる。
 思うに、権利は、、、、、
したがって、受領義務は認められないと解す。
 そして、解除・SBは強い制裁である。とすれば、義務が必要。
 したがって、受領遅滞に解除・SBは認められないと解す。


860 :氏名黙秘:2006/10/10(火) 09:54:20 ID:???
よって、解除、ソフトバンクは認められない

861 :氏名黙秘:2006/10/10(火) 09:59:19 ID:???
サイドバックも認められない

862 :氏名黙秘:2006/10/10(火) 10:19:17 ID:???
>>859
できる限り条文解釈の姿勢を示すのが吉と思う。
> 解除・SBが認められるか。受領義務、及び受領遅滞の効果が問題となる。
「解除・損倍が認められるか。413条にいう「遅滞の責任」が受領義務違反に
基づく一種の債務不履行責任たる性質を有するといえるか問題となる。」とか
どうですか? まあ「受領遅滞の法的性質が問題となる」と実質は変わらんけれ
ども。

>  思うに、権利は、、、、、
> したがって、受領義務は認められないと解す。
>  そして、解除・SBは強い制裁である。とすれば、義務が必要。
>  したがって、受領遅滞に解除・SBは認められないと解す。
「強い制裁だから」ってのはどうかなあ。間違いでは無いと思うけれど。

解除・損倍は債務不履行(義務違反)の効果である → 受領遅滞は義務違反に
基づく責任を定めたものではない → よって受領遅滞の効果として解除・損倍
は不可

で、良いんじゃないですか?


863 :氏名黙秘:2006/10/10(火) 11:34:32 ID:???
>>859
「強い制裁」は止めた方がいい。

まず、解除については、債務者の帰責性を不要とする見解も結構有力。
解除は、契約からの解放・離脱を意味するにとどまるからね。
解除に伴う損害賠償っていうのと混同してるおそれあり。

そして、損害賠償についても、「制裁」と考える見解は極めて少ないと思う。
懲罰的損害賠償を認めてないからね。
損害賠償は、あくまで発生した損害を発生させた張本人に負担させるものであって、
「制裁」ではない。

表現については、>>862に概ね賛成。
解除・損倍は債務不履行の効果であるから、
受領遅滞は債務不履行ではない以上、解除・損倍を認めることはできない、
でいい。

自分で考えるのもいいけど、
考えれば考えるほど嘘を書く可能性があるのがこの試験だとも言えるかも。

「制裁」ってかくだけで、
「こいつは解除のことも損害賠償のことも何にもわかっちゃいない」
ってことになりかねないからね。

864 :氏名黙秘:2006/10/10(火) 11:41:51 ID:???
>>863
だよな。民法制定以来何十年もかけて先人が考え続けてきた事を
俺たちに1時間で自力で考えろというのが無理な話で
覚えて吐き出すのが当然ともいえる


865 :氏名黙秘:2006/10/10(火) 14:44:03 ID:l/KD1T4C
遺贈について教えて下さい。
Aが死亡し、特定遺贈として車をBに渡すor財産の全部をBに包括遺贈するという遺言があった場合
この遺贈を実行すべき義務を有する者(遺贈義務者)は
本来の相続人ですか?(Aに子がいれば子、いなければ直系の尊属など)
よろしくお願いします_(._.)_

866 :氏名黙秘:2006/10/10(火) 15:49:41 ID:???
>>865
本来の相続人です

867 :氏名黙秘:2006/10/10(火) 17:11:55 ID:l/KD1T4C
>>866
ありがとうございましたm(_ _)m

868 :氏名黙秘:2006/10/10(火) 20:00:44 ID:???
すみません極々簡単なことなんですが自信がないんですが、
借地借家法で

賃借人や地上権の登記は賃借人や地上権者と地主の双方の共同で登記申請をしなければなりません。
これは一行目の最初の賃借人や地上権の〜は賃借権や地上権の〜の間違いですよね?
すみませんお願いします。

869 :氏名黙秘:2006/10/10(火) 20:28:21 ID:???
>>868
そうだよ。

870 :氏名黙秘:2006/10/10(火) 21:35:50 ID:???
>>869
すみませんありがとうございました!!

871 :氏名黙秘:2006/10/10(火) 21:55:39 ID:???
幸福追求権について述べよ

この答案構成を教えてください。

872 :氏名黙秘:2006/10/10(火) 21:57:41 ID:???
すみませんもう一つ借地借家法についての質問させて下さい。
借地借家法の第17条(抜粋)
建物の種類〜現に借地権を設定するにおいてはその借地条件と異なる建物の所有を目的とすることが相当であるにもかかわらず〜

現に借地権を設定するにおいてはの主語は借地権設定者(地主)で、
その借地条件と異なる建物の所有を目的とすることが相当であるにもかかわらず〜の主語は借地権者だと思うんですが

借地権設定者が借地権を借地権者に設定するにおいては
借地権者がその借地条件と異なる建物の所有を目的とすることが相当であるにもかかわらず〜
となって意味がよく分からないんですが何か間違えてますか?
特に接続の「おいて」の前と後がつながりません(涙)

873 :氏名黙秘:2006/10/10(火) 22:19:56 ID:???
>>872
この条文、日本語としては変ですが、あまり深く考えることもないのでは?

1.法令とか付近の環境が変化した
2.その結果、借地権設定時の借地条件を変えるのが相当な状況になった
3.それにもかかわらず、当事者間で協議がととなわない(ぶっちゃけ、地主がOKしない)

という要件です。

874 :氏名黙秘:2006/10/10(火) 22:43:12 ID:???
>>871
憲法13条の幸福追求権は直接は合衆国憲法に由来するが、淵源をたどれば
やはりロックが大本であろう。
したがって、その点の経緯を論ずることが何より求められる。だから、

1、ロックの思想について
2、アメリカ合衆国憲法おいて幸福追求権が規定された経緯・趣旨
3、日本国憲法に幸福追求権が規定された経緯・趣旨

という見出しにわけて論じるのが得策。下手に13条の内容、とかいう部分から
論じると頭をつかわずに表面をなぞったにすぎず、セオリーに反する。
人権は何よりもそれが保障されるべきとされる歴史的沿革・趣旨を明らかにするのが大事。

875 :氏名黙秘:2006/10/10(火) 22:43:24 ID:???
>>873
分かりました!要点まとめてくださってありがとうございました!

876 :氏名黙秘:2006/10/10(火) 22:51:39 ID:???
>>873
本気で言ってる?官僚様が間違えるわけないだろ
おいてはっていうのを〜の時に置き換えたらスッキリするやん
ヒント:現代においては〜の用法のおいて

晒しage

877 :氏名黙秘:2006/10/10(火) 23:44:48 ID:???
送付債務とは「第三地」への持参であり、
「第三者」への持参は含まないのですか?

また、鍵付きの倉庫などの、第三者の協力がひつような送付債務
や、
債務者以外の第三者に商品を送ってもらう債務(お中元など)
の弁済提供は口頭の提供で足りますか?

878 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 00:00:16 ID:???
>>877

20 Name: 氏名黙秘 [sage] Date: 2006/05/10(水) 21:32:17 ID: ??? Be:
    択一やってて特定と弁済の提供の関係が良く分からなくなった方へ。参考サイト。

    http://etc-etc-etc.cocolog-nifty.com/blog/2006/04/post_48af.html

    http://etc-etc-etc.cocolog-nifty.com/blog/2006/04/post_f252.html

    http://etc-etc-etc.cocolog-nifty.com/blog/2006/05/post_7538.html

    http://etc-etc-etc.cocolog-nifty.com/blog/2006/05/post_f3c1.html

879 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 00:03:00 ID:???
また例のリンク貼りかよ
しつこいんだよお前
質問にレスの言葉で答えろよ
答えられないなら消えろ

880 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 00:04:35 ID:5Dkbw/jk
譲受人ってすでに譲り受けた人のことですか? それともこれから譲り受ける人も含みますか? 

881 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 00:05:10 ID:???
>>879
まぁまぁ。

882 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 00:06:04 ID:???
>>880
文脈によるけど、これから譲り受ける人も含むよ。


883 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 00:06:05 ID:???
>>879
お前が消えろカス

884 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 00:08:15 ID:???
>>883
まぁまぁ、どっちも怒りなさんな。
質問者が有益と感じたならどっちでもええんちゃう?
うざいなら、専用ブラウザであぼーんしちゃうば済むし。

885 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 00:09:37 ID:???
お前こそ消えろカス


886 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 00:24:54 ID:5Dkbw/jk
>>882
ありがとうございます!

887 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 02:40:10 ID:???
アフィリエイトか

888 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 03:59:24 ID:???
>>862,863
サンクスコ。

ところで、法的性質は一般にどのように言い換えられるのでしょうか?
自分は、「効果」だと思うのですが、、、、
というのは、当事者が主張するのは請求のための具体的効果であって、
抽象論ではないと思うからです。

中止犯の法的性質も「効果」で言い換えれると思うのです。

すべてこのようにあてはまるのでしょうか?


889 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 05:47:00 ID:???
内田先生の教科書で保証債契約は諾成契約と書いてあるんですけど
446条2考は書面を要すると書いてあります。
諾成と書面は両立するのでしょうか

890 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 05:57:17 ID:???
書面を有するのは16改だよ。
その教科書ブックオフでかったのかと。

891 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 06:02:15 ID:???
内田先生のIIIの第2版第1刷です

892 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 08:05:23 ID:???
>>891
諾成契約であるということと要式契約(書面)であるということは両立しない。
Vの第2版第1冊は、平成16年1月30日出版ということだから、
単に改正に対応してないだけだろう。

念のために、現在巷に並んでいる第3版の該当箇所を確認することを勧める。
一々買い替えるほどのことではないと思うが、
改正箇所を最新版で確認するのは、最低限必要。

893 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 08:11:59 ID:???
諾成−要物と要式−非要式は別のベクトルじゃないんか?
要物契約は給付が必要な契約だから書面が必要でも要物契約にはならないぜ

894 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 08:24:00 ID:???
>>893
私もそれは考えましたが、要物と要式は同じベクトルであると考えました。
どっちも何かしら必要なモノがあり、意思の合致だけで契約が成立しないからです。

内田先生の書きぶり(「各国では、…要式契約としている場合が多いが、日本の
民法上は、保証契約は諾成契約とされている」という下り)からも、
諾成契約と要式契約を対置することは可能と思います。

また、諾成契約の定義(「当事者の合意のみで成立する契約」)からも、
要式契約(「一定の方式を成立要件とする契約」)と諾成契約とが両立しない
ということは言えるはずです。

要式契約が要物契約か否かではなく、
要式契約が諾成契約足りうるか、という観点から考えれば、
「諾成契約⇔要物契約、要式契約」
という図式が見えてくると思います。


というより、最新版をカクニンしてみれば早い話だと思いますが・・・

895 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 08:41:46 ID:???
内田V第三版の該当部分はこうなってる。

各国では要式行為、日本では諾成契約であった旨の記述に続き、
「贈与契約の成立に書面が要求されないことと並んで日本の諾成主義の徹底ぶりが際立っていた。
しかし、2004年改正に際して保証契約一般について書面要件が加えられた。
現実には、日本でも大抵の場合保証契約書への書面・捺印が伴ってはじめて契約が成立すると意識されている。
上記の改正は、その意味で、法律を社会意識にあわせたものと評価できる。」

ということで、諾成と要式は対置してますな。

896 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 08:47:33 ID:???
つまり要式だから諾成とはいえないということでFA?

897 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 09:48:51 ID:???
>>888
> というのは、当事者が主張するのは請求のための具体的効果であって、
> 抽象論ではないと思うからです。
もちろん解釈論で確定すべきは「要件」「効果」。そのために法的性質論まで
遡って考える必要があるというだけのことです。だから、問題提起では「〜
(要件)の意義が問題となる」とだけしておいて、法的性質論はその論証で展
開するに留めても問題ないと思う。しかしあんまりこだわる必要もない気が。

> 中止犯の法的性質も「効果」で言い換えれると思うのです。
「効果」そのものじゃないでしょ。たとえば中止犯の効果はあくまで「必要的
減免」。いわゆる法的性質論(責任減少・違法性減少なんか)は「なぜ必要的
減免なのか」の説明・法的根拠。

>>862でも書いたけど、留意すべきは、なるべく条文から離れずに、当事者がど
ういう効果を求めていて、それを検討するにはどの要件が問題となっているか
ちゃんと指摘することじゃないかな。それさえできていれば「法的性質」を使
おうが使うまいが些事ではないかと。



898 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 10:56:03 ID:???
ベクトルが違うと表現しているが、
そもそも次元がちがうもの。

前者は契約成立要件(法律事実)に関する話。
後者は法律行為に関する要式性一般の話。


899 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 11:22:16 ID:???
書面が必要とされていても、諾成契約といえるのでは?
「当事者の合意」が書面上で表示されなければならない、という意味だととらえれば、
要式かつ諾成ということはありうると思うけど。

っていう考え方も一応前提として、やっぱり>>898の言うことが正しいと思う。
普通、「要式行為」というけど「要式契約」とはいわないでしょ?
「要式」というのは契約の属性を表す言葉ではなくて、行為の属性を表す言葉。
つまり、契約には「諾成契約」「要物契約」という属性があり、その契約締結にかかる
行為について「要式行為」(と非要式?)っていう属性がある。
だから、「要式行為」とされているものは、その形式により行為されなければ、行為としての
効力が認められず、その結果発生するはずの法律効果(契約)も有効とならない、と考えられる。
保証契約の場合は、書面という形式での合意がなければ、その合意という行為の効力が認められず、
よって契約が成立しないことになる。

こういうふうに考えると、保証契約は要式であっても当事者の合意のみで契約が成立し、
ただその合意が書面という形式でなされなければ有効にならない、という意味で要式行為による
諾成契約と考えることができる。結局冒頭で述べたことと同じだけど。

・・・ってか一生懸命書いたけど、無駄な議論だなぁと思った。
口述で忙しいのにこんなことしてていいのかと疑問に思う。

900 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 12:15:56 ID:???
>>899
口述前に乙です。

確かに、保証契約は諾成契約であるが要式行為であるのか、
保証契約は諾成契約ではなく要式行為であるのか、
無駄な議論ですね。
このスレならではの議論といえるかもしれません。

教授に聞いたら、
「そんなんどっちでもええねん!
言葉の表現の違いであって、結局、保証契約の成立に書面が必要やということや!」
という答えが返ってきそうですw

ちなみに、内田先生は、第2版で「要式契約」という言葉を使っておられます。
ま、確かに「普通」の表現ではないと思いますが。

901 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 12:44:24 ID:???
論文合格者なのに法律用語に不安ありまくりの人だな・・

902 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 12:57:34 ID:MN3QuWmu
法律初学者です。とてつもなくくだらない質問と思われそうですが、
債権譲渡は代物弁済として行うことはできないのですか?

903 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 12:59:58 ID:???
>>902
できる

904 :902:2006/10/11(水) 13:03:30 ID:MN3QuWmu
>>903
ありがとうございます!

905 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 13:30:20 ID:???
友達の筆箱から消しゴムをくすねた場合って、窃盗罪が成立しますか?
それとも、可罰的違法性に欠けるから、違法性が阻却されますか?

906 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 13:31:24 ID:???
>>901
そこ!
僻まない!

907 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 14:07:29 ID:???
刑法で質問です。

隣の友達から消しゴムを借りたら、その友達は怒って「返せ」と言いました。
私はそれを無視して、消しゴムでちょっと消してから返したんですが、
友達は、「返せっていったのに返さないなんて...。訴えてやる!」と言いました。

私は窃盗罪になりますか?

908 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 14:14:21 ID:???
>>907
窃盗罪(せっとうざい)になりますよ。
ただ日本(にほん)の警察(けいさつ)は忙(いそが)しいです。
訴(うった)えられたりしないように友(とも)だちにはきちんと謝(あやま)って仲直(なかなお)りしてくださいね。

909 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 14:21:36 ID:S7mHViQ+
ワロスw

910 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 14:31:58 ID:???
刑法で質問です。

僕は友達にAの殺害を依頼し、友達はこれを引き受けました。
僕は、犯行準備のための資金として友達に現金100万円を手渡し、
A殺害後には報酬としてさらに200万円を支払うことを約束しました。
その後、友達は、その妻甲から「僕なんかのために、危ない橋を
渡ることはない。」と説得され、殺害を思いとどまり、甲と2人でその
100万円を費消しました。そのころ、Aはすでに重病にかかっており、
しばらくして病死しましたが、友達はこれに乗じて、僕に対し自分が
殺害したように申し向けて約束の報酬を要求して、現金200万円を
受け取りました。
その夜、友達は、甲にこれを自慢話として語り、同女にそのうちの
100万円を与えました。

僕の友達は何罪になりますか?

911 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 14:38:06 ID:???
>>910
何罪かどうかより、警察に逝くことが先ジャマイカ

912 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 15:03:34 ID:???
>>910
どこかで見たことがあると思ったら過去問やん。どういうつもりだ?


913 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 15:06:34 ID:???
>>908
不法領得(ふほうりょうとく)の意思(いし)は?
典型的(てんけいてき)な使用窃盗(しようせっとう)の事案(じあん)では?

914 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 15:11:25 ID:???
>>910
>その後、友達は、その妻甲から「僕なんかのために、危ない橋を
>渡ることはない。」と説得され、殺害を思いとどまり、甲と2人でその

ここんとこがわかりにくい。
妻が「僕なんかのために」っていうのはおかしい。
直接話法なら、「あいつなんかのために」が妥当かな。


915 :902:2006/10/11(水) 15:16:05 ID:MN3QuWmu
またまた質問ですーー!
債権者は詐害行為取消権の行使によって、受益者に
自己への直接の支払いを求めることができるか?
ここで問題になるのは取消権の性質なのでしょうか?
お願いします!

916 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 15:19:16 ID:???
>>913
ネタにマジレスかっこ悪いうえに、
使用窃盗の典型例は自転車の無断借用だろーが馬鹿w

質問者は刑法総論の授業で出された宿題かなんかについて聞きたいんだろ
とすれば可罰的違法性が論点だと思うよ


917 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 15:21:22 ID:???
>>916
じゃあ、自転車の場合は使用窃盗で不可罰ということでおkですか?

持ち主が嫌って言ってても?

918 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 15:22:52 ID:???
>>915
違う

919 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 15:23:05 ID:???
>>916
消しゴムの無断借用も使用窃盗の典型例だが?

920 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 15:24:48 ID:???
>>919
916の頭の中には使用窃盗=自転車なんだろw

921 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 15:25:28 ID:???
>>919
マジで?
判例かなんかあるの?

922 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 15:26:13 ID:???
>>921
教室説例だろ

923 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 15:26:50 ID:???
>>917
んなわけないw

924 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 15:27:59 ID:???
>>921
消しゴムを使っただけで窃盗罪で起訴する検察官がいるとは思えんw
他の犯罪とリンクするとも思えんしな

判例は多分ないが、判例がなければ典型例として用いることができないとも思えん
偶然防衛なんかも判例はないだろw

925 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 15:33:13 ID:???
>>923
コンビニいくのに自転車をちょっと借りた場合に、すぐ返す意思があれば
不法領得の意思なしとして、窃盗罪不成立ですよね?

その時に持ち主が現れて返せと言ったけど振り切って借りて
後で持ち主が警察に駆け込んでる間に元通りに返しといた場合には
窃盗罪が成立するのですか?

借りたときの状況はまったく同じなのにですか?


それとも、借りるときに持ち主が嫌って言った場合にだけ窃盗罪が成立するのですか?

その場合は、すぐ返すつもりがあっても不法領得の意思は肯定されるのですか?

926 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 15:40:11 ID:???
何に興奮してるのかよくわからないんだけど。
実際に判例にあたり具体的事情に照らして納得できないなら、不法領得の意思不要説にでも立てばいいんじゃね?

927 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 15:41:51 ID:???
>>925
振り切って走り去ったような人間に実はすぐ返す意思があったこと立証するのは大変だぞ?

928 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 15:42:33 ID:???
>>925
横レスだが、持ってたら西田各論の該当箇所読んでみなよ。学説も様々なわけ
だが、不法領得の意思で不可罰的な使用窃盗を画する立場でも、「返還意思」
のみが決定的基準となるわけではないとされている。


929 :925:2006/10/11(水) 15:50:16 ID:???
>>926>>925に対する返答として受け取ってよろしいでしょうか?

私は結論の妥当性を聞いてるわけではなく、
不法領得の意思必要説からの帰結を聞いてるわけですので、
不法領得の意思必要説からするとどうなるかが知りたいのです。

私は、他人の意思に反して財物の占有を移転するのが「窃取」だと考えますので、
持ち主が嫌って言ってても、それは「窃取」になるだけで、
不法領得の意思の有無には何ら影響を与えない
(つまり、返還意思があれば不法領得の意思なしとして窃盗罪不成立)
と思っていたのですが、この考えは一般的ではないのでしょうか?


それとも、925は、窃盗罪が成立しないのが妥当でないというようには読めないから、
926は925に対する返答じゃないんですかね?
そうだったら失礼しましたm(_ _)m

>>927
ま、所詮教室設例ですので・・・

930 :902:2006/10/11(水) 15:52:24 ID:MN3QuWmu
>>915
違うのですか!?取消権の性質について判例の立場をとってから、
債務者には取消判決の効果が及ばないからというのを理由に、
金銭の場合なら本来の債権と相殺することで事実上の優先弁済〜
という流れで書くのではないのですか?すみません!お願いします!

931 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 15:52:51 ID:???
>>929
一般的ではないだろうね
窃取時に抱いた具体的領得内容が可罰的かどうかという思考方法をしているのだろう



932 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 15:53:14 ID:???
占有者の明示的意思に反して財物の占有を移転した場合は
もはや返還意思があったとしても不法領得の意思は肯定されるってことになるのかな?

権利者を排除する意思は明確といえるかな

933 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 15:53:19 ID:???
>>916
その通りなんだけど、スレの流れからすれば、使用窃盗について尋ねたい質問者による創作問題だろうな〜w

934 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 15:54:33 ID:???
>>930
必要性を強調するべきだろうね
本来ならば債務者自身に返金するよう求めるのが筋だけれども
債務者自ら詐害行為を行っているのだから受領しない可能性がある
したがって債権者に受領権限を与えるべきである
みたいな

935 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 15:56:56 ID:???
「占有改定」って何をすればいいのでしょうか?
183条によると「これからは、あなたのためにお預かりします」
と言うってことなのでしょうが〜
普通、こんなこと言わないと思うのですけど。。。
黙示でもいいとすると、何をすればよいのでしょうか???

(試験問題では、はっきり書いてあるので問題ないのですが・・・)

936 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 16:01:06 ID:???
>>932
占有者の明示的意思に反して財物の占有を移転した場合には窃盗罪が成立する
というのであれば、わざわざ不法領得の意思なるものを要求しなくても、
通常の自転車の一時使用なんかは、
被害者の推定的承諾があると誤信していた(=違法性を基礎づける事実の認識を欠く)
ために、責任故意がなかったという感じで処理できちゃうんじゃないでしょうか?

937 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 16:30:49 ID:???
>>936
その処理だと構成要件レベル、違法性レベルはみたすということになるね


938 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 16:39:12 ID:???
>>936
推定的承諾は、あると誤信していた場合に責任故意を阻却するというより
推定的承諾があるから違法性を阻却するという見解の方が多いんではないだろうか

推定的承諾がないのにあると思っていたというのは
事実の錯誤よりも、むしろ法律の錯誤っぽい気がする

単に推定的承諾があったとして違法性を阻却すればよろし

ただ、問題は、推定的承諾の有無ですべての不可罰的な一時使用が説明できるかだな
できるはずなら、そもそも不法領得の意思なんて明文にないものを要求する理論が
発達するはずがないから、おそらく推定的承諾が認められないけど不可罰とすべき場合
があるんだろうな

939 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 17:17:59 ID:???
そうか

940 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 17:55:32 ID:???
委託を受けた保証人は事前求償権があるのに
委託を受けた物上保証人が事前求償できないのはなぜですか

941 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 18:18:07 ID:???
刑法の放火罪について質問します。
前田各論に「海辺の一軒家で周囲も植物もなく他に延焼する可能性の全くない小屋を焼損した場合に、
公共危険罪としての放火罪を認める必要はないであろう。建造物損壊罪で評価すれば足りる。」
「放火罪は、公共の危険が全くない場合は成立しない。」
という一文があります。

この一文は、108条・109条1項の成立について、書かれざる構成要件として「実質的な抽象的危険」を要求するものと考えて良いのですか?
それとも他に意味があるのでしょうか?

942 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 18:49:33 ID:???
>>941
保護法駅

943 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 19:27:44 ID:???
665 名前:氏名黙秘[sage] 投稿日:2006/10/11(水) 08:37:26 ID:???
委託を受けた保証人は事前求償権があるのに
委託を受けた物上保証人が事前求償できないのはなぜですか

666 名前:氏名黙秘[sage] 投稿日:2006/10/11(水) 10:35:55 ID:???
>>665
今日はその箇所を読むといいね。





944 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 19:37:00 ID:???
>>940
物上保証人は債務を負ってないから

945 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 20:26:32 ID:???
>>944
責任は負ってるじゃん

946 :902:2006/10/11(水) 21:03:30 ID:MN3QuWmu
>>934
どぅもありがとうございます!

947 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 21:09:20 ID:???
>>940
判例読みなはれ。百選掲載判例だよ。

要約すると、(1) 351条の明文 (2) 委任事務処理は担保権設定行為で終わって
いる (3) 抵当不動産はいくらで売れるか、それが被担保債権消滅にどの程度
寄与するか不確定(→求償権の範囲も不確定)。つーことで、物上保証と保証
は結構違うところがあるんだから、460条を類推するのは無理。みたいな感じ。


948 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 21:12:19 ID:???
みんな百選の解説まで全部読んでる?

949 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 21:13:25 ID:???
>>948
よくその手の質問があるけど
解説全部読むのにそんなに時間かかるか?

950 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 21:33:15 ID:???
>>949
一つ一つは時間かからなくても、六法全部だと1300弱(家族法抜いても1200弱)
あるから、バカにならない

少なくとも事案と判旨だけよりは時間がかかるんじゃないか?

951 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 21:35:49 ID:S7mHViQ+
>>940
947の2にあるけど、保証人の事前求償は
委任の規定から導かれている。
で、保証は積極的に債務を弁済すべき立場
にあるから委任の事前求償を適用するけど
物上保証は消極的に担保の設定に過ぎ無い
から委任したと言うまでの事柄ではなく
よって、事前求償を否定する。

まあ、肯定説もあるよ。

952 :951:2006/10/11(水) 21:45:34 ID:???
あと、、、セックス!

953 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 21:56:44 ID:???
またお前か

954 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 22:02:11 ID:???
940は名文にないのと、物上保証人の責任の範囲は限られているけど、保証人の責任は限りないからってことでいいすか?

955 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 22:07:12 ID:???
>>954
> 940は名文にないのと、物上保証人の責任の範囲は限られているけど、保証人の責任は限りないからってことでいいすか?
明文にないっつーか、明文はむしろ事後求償権だけ認めているように見えるわ
け。あとの実質論はまあそういう見解もあると思うけど、判例とはニュアンス
が異なると思うな。



956 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 22:10:14 ID:???
>>954
>物上保証人の責任の範囲は限られているけど、保証人の責任は限りないからってことでいいすか

横レスだけど忌みがわからん
両者とも責任は被担保債権とそれに付随する額に限られてるんじゃないの?

957 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 22:15:38 ID:???
>>956
これまた横レスだが、物上保証の場合は、利息なんかでいくら債権がかさんで
も担保目的物を超えて出捐を要求されることはないという意味で、範囲は限ら
れているといえる。対して保証人の場合は天井知らず。で、「要保護性につい
て物上保証人は保証人に劣るでしょ」とはいえるかも知れない。


958 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 22:16:32 ID:???
つうか最高裁の判例が確立してるんだから
いまさら肯定説なんかとっても意味がない
とにかく判例を読め

959 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 22:23:32 ID:???
次スレいかがっすかぁ?

960 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 22:30:03 ID:???
>>957
thx

961 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 22:39:28 ID:???
あの判例は評価が別れてるわけじゃん

962 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 22:42:31 ID:???
>>961
事前求償否定後も肯定説にたってる学者なんていたっけ?
どこのすっとこどっこい?

963 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 23:01:39 ID:???
新美教授のスットコドッコイ

964 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 23:05:15 ID:???
好美?

965 :氏名黙秘:2006/10/11(水) 23:15:06 ID:???
いや。
新美。

966 :氏名黙秘:2006/10/12(木) 00:07:00 ID:???
代物弁済予約と担保権の設定は同じものでしょうか?


967 :氏名黙秘:2006/10/12(木) 00:10:04 ID:???
法的には違うが経済的には近い

968 :氏名黙秘:2006/10/12(木) 00:13:41 ID:???
ですね。

969 :氏名黙秘:2006/10/12(木) 00:15:41 ID:???
経済的には近いので法的にも近づけて解釈すべきという人もいる

970 :氏名黙秘:2006/10/12(木) 00:52:36 ID:???
>>967
>>968
>>969
ありがとうございました



971 :氏名黙秘:2006/10/12(木) 03:50:52 ID:???
公職選挙法に関して質問です。

11条1項3号に「禁錮以上の刑に処せられその執行を受けることがなくなるま
での者(刑の執行猶予中の者を除く。)」とあるのですが、刑の執行猶予中の者
以外で、禁錮以上の刑に処せられその執行を受けることがなくなるまでの者に
該当する者は例えばどんな人がいるのでしょうか?

どなたか教えてください。お願いします。

972 :氏名黙秘:2006/10/12(木) 03:53:09 ID:???
>>971
仮出獄とか

973 :氏名黙秘:2006/10/12(木) 05:21:39 ID:???
>>972
おかげさまでわかりました。
ありがとうございました。

974 :氏名黙秘:2006/10/12(木) 10:18:33 ID:???

民法396条に関連する判例は、抵当権設定者≠第三取得者
民法397条に関連する判例は、抵当権設定者≒第三取得者

と解釈してるように読めるのですが、正しいでしょうか?
また、この差はどのように説明されるのでしょうか?

975 :氏名黙秘:2006/10/12(木) 11:17:21 ID:???
緊急避難行為が処罰されないのは
@違法性阻却事由説A責任阻却事由説B二分説の三つあるって教科書にあったんですが、
ここは@は行為無価値に結びつきやすく、Aは結果無価値に結びつきやすく、
Bは行為無価値や結果無価値の一部の人に結びつきやすいんですよね?

976 :氏名黙秘:2006/10/12(木) 11:18:40 ID:???
>>975
そんなことはない

977 :氏名黙秘:2006/10/12(木) 11:26:25 ID:???
>>976
そうなんですか。
〜は〜説に結びつきやすいってのは
どういうふうに判断すればよろしいのでしょうか?
何を読めばわかりますか?

978 :氏名黙秘:2006/10/12(木) 11:35:56 ID:???
すいません。お尋ねします。
民法総則の43条を代理権制限と解する見解に対する批判に出てくる、
英米法の「ウルトラ・ヴァイレス」の理論ってどんなものですか?
概略だけでもイメージをつかみたいので、お願いします。

979 :氏名黙秘:2006/10/12(木) 12:30:54 ID:???
>>977
すべての対立論点が行為無価値、結果無価値に対応するわけではない。
行為無価値、結果無価値自体も対立論点の1つに過ぎないのだから。

どういう風に判断すればよいかというのは、その問題ごとに考えれば分かると思うが。


980 :氏名黙秘:2006/10/12(木) 12:42:30 ID:???
>>974
> 民法396条に関連する判例は、抵当権設定者≠第三取得者
> 民法397条に関連する判例は、抵当権設定者≒第三取得者
>
> と解釈してるように読めるのですが、正しいでしょうか?
397条については、取得時効の要件である「他人の物」の解釈が絡んできてい
るのだと思う。

つまり、
・完全に有効な売買契約に基づき所有権を取得し登記も備えた場合は、時効取
 得はあり得ない。→ 397条適用されない
・売買契約無効・登記を備えない等、所有権取得(または第三者対抗)に不備
 があって(つまり「他人の物」該当)、時効取得が可能な場合 → 397条適用可

ただ、判例上、この「他人の物」の解釈が、取得時効の要件の解釈として一般
的に確立しているといえるかは解らない。


981 :980:2006/10/12(木) 12:57:08 ID:???
>>974
質問に答える形で補足すると、判例は396条についても397条にもついてもわり
と単純に条文の文言通りの適用を考えていて、397条については、「他人の物」
にあたるか否かで適用の有無を決しているんじゃないかということね。


982 :974:2006/10/12(木) 13:03:08 ID:???
>>980-981
理解できました。
すごく嬉しいです!ありがとうございました!!

983 :氏名黙秘:2006/10/12(木) 15:06:19 ID:???
民法初学者です。

民法117条責任について、賠償範囲は履行利益とされていますが、
無権代理は(効果不帰属)無効、ゆえに信頼利益と考えたほうが自然にも
思えるのですが、履行利益とされる理由は何でしょうか?
条文に「履行の責任を負う」と書いてあるから、それとパラレルに考えるということ
なのでしょうか?

984 :氏名黙秘:2006/10/12(木) 15:53:49 ID:???
条文に書いてあることが最大の根拠。
何故に理論を優先する?

985 :氏名黙秘:2006/10/12(木) 16:48:58 ID:???
>>983
とっても悪い事したから履行利益なんだよ


986 :氏名黙秘:2006/10/12(木) 17:44:40 ID:???
法の欠缺があるから理論で考えないとだめだよ
自分の頭で考えないとだめだよ

987 :氏名黙秘:2006/10/12(木) 19:25:30 ID:???
>>978
 絶対王権のヨーロッパでは、すべての利益は国王に帰属するとされていた。
貿易の利益も同様。無論、市民の資本活動もあったが、国王はそこから好きなだけ税で徴収できた。
これが崩れていく仮定が近世への過程なのだが
時に、英国において、貿易の権限が東インド会社に移譲されることになった。
もっとも、国王は、貿易の権限を会社に移譲するだけで、他の権限を移譲する気は無い。
この時代、会社の権利能力が拡大することは、国王の権限の縮小と考えられていた。
ここから、会社の権利能力は会社の目的により制限される理論が生まれることになった。


988 :氏名黙秘:2006/10/12(木) 19:40:39 ID:???
>>987
なるほど。歴史的産物なのですね。
ありがとうございました!

989 :氏名黙秘:2006/10/12(木) 20:07:18 ID:???
兄弟間は、直系血族じゃないんですか

990 :氏名黙秘:2006/10/12(木) 20:08:25 ID:I1sFRg3L
じゃないんです

991 :氏名黙秘:2006/10/12(木) 20:12:37 ID:???
そろそろ次スレをお願いします

992 :氏名黙秘:2006/10/12(木) 20:19:45 ID:???
>>991
http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1160651935/
これでいいの?

初体験です・・・

993 :氏名黙秘:2006/10/12(木) 20:21:33 ID:???
憲法で、予算は法律か?云々のくだりを読んでいたら

法律って何? と疑問に感じてきました。

法律ってなんですか?

994 :氏名黙秘:2006/10/12(木) 20:21:52 ID:???
>>992
迅速なスレ立て、乙です!
まったく問題なしです。

995 :氏名黙秘:2006/10/12(木) 20:24:21 ID:???
>>993
基本書嫁

996 :氏名黙秘:2006/10/12(木) 20:33:10 ID:???
>>995
基本書?憲法の基本書ですか?

997 :氏名黙秘:2006/10/12(木) 20:35:16 ID:???
>>993
法律とは、国会の議決を経て決定され(憲法59条1項)、天皇が公布する(憲法7条1号)法の一形式です。
これが正式な意味ですが、一般的に成文法全般を指すこともあります。
成文法全般を指す用語として、他に"法令"があります。正確にはこの用語"法令"を使う方が良いでしょう。
法律を補佐する法令として、政令、省令があります。


998 :氏名黙秘:2006/10/12(木) 20:38:36 ID:???
998なら法律第1000号

999 :氏名黙秘:2006/10/12(木) 20:45:02 ID:???
>>996
役に立たない

1000 :氏名黙秘:2006/10/12(木) 20:45:12 ID:???
1000ならお前ら浪人

1001 :1001:Over 1000 Thread
このスレッドは1000を超えました。
もう書けないので、新しいスレッドを立ててくださいです。。。

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