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死闘 長州こりき VS 司法試験の評

1 :平成18年度 司法試験の評全員全滅 さようなら司法試験の評:2006/12/20(水) 16:56:54 ID:???
長州こりきと「司法試験の評」の論争の記録をノーカートで
再現したものです。

2 :平成18年度 司法試験の評全員全滅 さようなら司法試験の評:2006/12/20(水) 17:06:04 ID:???
********************************************************************

ぴ >> 相も変わらず進歩のないことをやってますね。私は今年の論文落ちをもってこの試験は撤退。この事実をもって私の主張は全て誤りと断定してもらっても結構ですが
ね。ところでこりきさん、この大事な追い込みの時期に下らない書き込みを垂れ流してますけど、貴方は本気で合格
者300人の来年の旧試験を受ける気なんですか? -16(Sat) 04:25 pm-

**************************************************************

これが司法試験の評との最後のやりとりとなった。かれらは、平成十八年度
論文試験に全滅した。しかし、その理由が、わたしとの論争の記録で明らかになる
と思う。そこで、その論争すべてをここで再現しよう。

3 :氏名黙秘:2006/12/20(水) 17:10:06 ID:???
削除ガイドライン

3.固定ハンドル(2ch内)に関して
スレッド
固定ハンドルが題名に入っている・固定ハンドルが占用している・閉鎖的な使用法を目的と
している


4 :糞スレ一覧:2006/12/20(水) 17:14:26 ID:???
糞スレ

http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1166601414/
http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1166531116/
http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1166586912/
http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1166525622/
http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1166499256/
http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1166445588/
http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1166599597/
http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1166199254/
http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1165874497/


5 :氏名黙秘:2006/12/20(水) 17:59:15 ID:???
天神様2000

6 :平成18年度 司法試験の評全員全滅 さようなら司法試験の評:2006/12/20(水) 21:15:22 ID:???
わたしは、なぜ司法試験の評が全滅したかを明らかにすることにより、
今後、受験生がそのような失敗をしないように情報公開しようとしているだけ
なので、いっさいジャマしないようにお願いします。

7 :平成18年度 司法試験の評全員全滅 さようなら司法試験の評:2006/12/20(水) 23:49:30 ID:???
*****************************************************************

長州こりき >> ここの掲示板で、もっとも勉強していると思われる人間が、
不合格を認めたことにより戦いは終わったな。どちらが勝ったというわけで
はない。応仁の乱と同じで決着がつかないまま、終わったんだ、わかった
か、おまえら。ここに宣言しよう。おれはもうここには来ない!ほんとうに
さよならだ! -16(Sat) 09:41 pm-

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司法試験の評とのバトルは、応仁の乱(1467〜1477)とおなじく
決着がつかなかったのだ。

8 :氏名黙秘:2006/12/21(木) 02:45:52 ID:libgbfPe
それ以前に平成十八年度の択一を受かるどころか
受けてもいないお前に分析できる要素などないだろ。

来年の受験前に脳ドック行け。

9 :氏名黙秘:2006/12/21(木) 15:50:47 ID:???
何で評を荒らしてるの?

10 :平成18年度 司法試験の評全員全滅 さようなら司法試験の評:2006/12/21(木) 17:23:27 ID:???
長州こりきの未発表作品を発見したので、ここで掲載いたします。そして、
評以外で、書き込みをしたものもここで発表します。これは、論争とは関係
ありませんが、参考になるでしょう。

11 :平成18年度 司法試験の評全員全滅 さようなら司法試験の評:2006/12/21(木) 17:28:21 ID:???
>何で評を荒らしてるの?

こういうイヤガラや弱い者いじめは、いいかげんにやめたほうがいいと思う。
弱い者には絶対に勝てるわけだから、意味ないでしょう。司法試験に不合格
したという事実から、なにを学びとるかのほうが、よっぽど有益である。
司法試験に絶対に合格する方法はなにかを研究して、そのノウハウを情報
公開するほうが、ぜったいによい。こうすれば、絶対に合格する。このとき、
「こうすれば」を明らかにする。この掲示板のテーマは、それである。

12 :平成18年度 司法試験の評全員全滅 さようなら司法試験の評:2006/12/21(木) 23:46:38 ID:???
「質問と回答の評のうそつきチーターたち@」〜努力もしない才能もない若さもない何もない人たち〜

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まぁ、具体的危険説、折衷説で考える場合の例は、
10CCのが致死量(個体差はあるが通常死ぬ。)の毒。苦しんで死ぬのであり即死ではない。
その毒を10CC飲ませた(具体的危険説で実行行為性あり)。病院に運ばれたが、医療ミスで死んだ(毒を飲まされなかったら病院に運ばれず、医療ミスで死ぬ事もなかったので条件関係は肯定される)。
この事例では、医療ミスという結果は折衷説によると相当性が否定される。
********************************************************************

この事例では、折衷説では「相当性あり」となる。客観説でも、主観説でも「相当性あり」となる。つまり、相当因果関係説では、「相当性あり」となる。さらに言えば、「狭義の相当性」を考える前田説でも、「相当性あり」となる。 逃げ道はない。
 
 したがって、「医療ミスという結果は折衷説によると相当性が否定される」という「質問と回答の評」の人々の一致した見解は、あやまりである。


13 :平成18年度 司法試験の評全員全滅 さようなら司法試験の評:2006/12/21(木) 23:59:42 ID:???
 折衷説(折衷的相当因果関係説)をとる団藤先生によれば「第三者の行為の介入の例として、傷害の被害者に対する医師の治療の不適切が致死の一因をなした」場合、「因果関係を認めてもさしつかえない」という。

 それでは、その理由を説明しよう。
@まず、「客観的事実」を確定する。
「致死量の毒を飲ませる→病院へ搬送→医療ミス→被害者死亡」
ここで、「病院へ搬送→医療ミス」は、「因果の経路=因果関係の経過」と呼ばれるものである。単に「因果関係」ということもあるが、因果関係は多義性をもつ言葉であるので注意が必要である。
 ここでは、単に「実行行為と構成要件的結果をむすぷ一定の経路」を意味する場合であるが、通常は、実行行為と構成要件的結果をむすぷ一定の経路であることを前提にして、実行行為によって、構成要件的結果が惹起されたことをいう。つまり、実行行為と構成要
件的結果の間にある一定の原因と結果の関係をいう。刑法上の因果関係という場合は、後者を意味する。因果関係の錯誤という場合は、前者を意味する。


14 :平成18年度 司法試験の評全員全滅 さようなら司法試験の評:2006/12/22(金) 00:00:23 ID:???
 「因果関係の錯誤とは、発生した結果が行為者の予期したものとは異なった経過をたどって生じた場合、たとえば、人を殺す意思で絞首し、死亡したものと信じて河中に投棄し
たところ、被害者は、その時点までは仮死状態にあり、河中に投じられた後、溺死したような場合をいう」(新法律学辞典)

さらに、因果関係は、構成要件的行為の要素としての一定の経路をいう場合もある。

たとえば、詐欺罪(264T)、恐喝罪(249T)の構成要件的行為は、それぞれ

 欺罔行為→相手方の錯誤→相手方の処分行為→財物の占有の移転(詐欺罪)
 恐喝行為→相手方の畏怖→相手方の処分行為→財物の占有の移転(恐喝罪)

このうち、「因果関係」は、詐欺罪の場合は、実行行為である「欺罔行為」と構成要件的結果である「占有の移転」の間の「錯誤→処分行為」であり、恐喝罪の場合は、「畏怖→処分行為」」である。
 因果関係の多義性については、別途、議論する。ここでは、このへんにしておく。


15 :平成18年度 司法試験の評全員全滅 さようなら司法試験の評:2006/12/22(金) 00:01:07 ID:???
Aつぎに、「犯罪事実」を確定する。
犯罪事実とは、「構成要件に該当する客観的事実」のこと。つまり、「実行行為」「構成要件的結果」「刑法上の因果関係」のことである。これらを総称して、犯罪事実という。そ
して、「実行行為」とは、一般には「形式的に構成要件に該当し、構成要件的結果発生の現実的危険性を有する刑法上の行為」のことであるが、ここでは、まず、実行行為をその主観面(故意・過失・目的・傾向・不法領得の意思・心理的過程など)と客観面に分ける。
そして、「実行行為の客観面」を観念する。通常は、この客観面を「実行行為」というようであるが、この実行行為の客観面から、「刑法上の因果関係と構成要件的結果」をオミ
ットした場合を「実行行為」と呼ぶことにしよう。
 大谷は、「構成要件的結果と因果関係をのぞく構成要件的行為」を実行行為と呼ぶが、それでは、実行行為から、「主体」や「客体」や「構成要件的状況」や「規範的構成要件
要素」が除かれてしまい、適切ではない。実行行為の多義性については、別途、改めて論じていこう。


16 :平成18年度 司法試験の評全員全滅 さようなら司法試験の評:2006/12/22(金) 00:02:33 ID:???
 それでは、この事例では、「実行行為」、「構成要件的結果」とはなにか? @で確定した客観的事実から、取り出すと、

実行行為=致死量の毒を飲ませる
構成要件的結果=被害者の死亡

最後に、「因果関係」があるかを検討しよう。

折衷説では、条件関係があることを前提に、行為時において、行為者がとくに認識・予見していた事実および、行為者の立場に立って一般人が認識・予見することができたであろ
う一般的事情を基礎事情として、行為時において、一般人の立場で「相当性」の判断をする。ここで、「相当性」とは、経験則上「ありうる」「希有(けう)ではない」「異常では
ない」ということで、「相当性の程度」は、結果の発生の可能性が相当程度高い必要はない。


17 :平成18年度 司法試験の評全員全滅 さようなら司法試験の評:2006/12/22(金) 00:03:23 ID:???
 まず、条件関係の有無を判断しよう。

 致死量の毒を飲まなかったら、病院に運ばれることもなかった。病院に運ばれなかったら、医療ミスで死ぬこともなかった。よって、条件関係は、明らかにある。

 つぎに、相当性の判断だ。

行為者の認識・予見= 「致死量の毒を飲ませる→病院→死亡」
一般人の認識・予見= 「致死量の毒を飲ませる→病院→死亡」

そこで、これを「基礎事情」として、相当性の判断をしよう。

「致死量の毒を飲ませる→病院に搬送→死亡」という因果の流れは、経験則上ありうるだろうか、異常ではないだろうか。これは、明らかに「相当性」ありだ。

以上から、この事例の犯罪事実を整理すると、

実行行為=致死量の毒を飲ませる
構成要件的結果=被害者の死亡
および、
実行行為と構成要件的結果の因果関係あり

ということになる。

このことをふまえた上でつぎに、構成要件的故意の問題(要するに「規範の問題に直面したかどうか」)を検討することになる。


18 :平成18年度 司法試験の評全員全滅 さようなら司法試験の評:2006/12/22(金) 00:03:55 ID:???
 これほど単純な事例のあてはめができない。

これが、評の人たちの実態なのだ。

それでは、前田説では、どのような「あてはめ」になるのだろうか。

行為後に特殊な事情が介入した場合、「狭義の相当性」の問題としてとらえる。

 狭義の相当性とは、「実行行為から構成要件的結果との間の因果経過の相当性」のことである。従来の「実行行為から構成要件的結果が発生することの相当性」のことを、前田は「広義の相当性」とよび、相当性を「狭義」と「広義」のふたつの場合に分けて考える。
そして、狭義の相当性の判断の基礎事情として

(あ)実行行為の存する結果発生の確率の大小(広義の相当性)
(い)介在事情の異常性の大小
a.行為者の実行行為から必然的に惹(ひ)き起こされたのか
b.そのような行為に付随してしばしば起こるものなのか
c.めったに生じないものなか
d.実行行為とはまったく無関係に生じたものなのか
(う)介在事情の結果発生の寄与の大小

の三つから相当性を判断する。


19 :平成18年度 司法試験の評全員全滅 さようなら司法試験の評:2006/12/22(金) 00:06:16 ID:???
そこで、客観的事実を見てみよう。
「致死量の毒を飲ませる→病院へ搬送→医療ミス→被害者死亡」

ここで問題となる行為後の特殊な介在事情は、「病院へ搬送→医療ミス」である。狭義の相当性では、この「医療ミス」という因果経過の相当性を上記の三つの基礎事情に基づいて判断していく。
まず、(あ)を検討しよう。
被害者に致死量の毒を飲ませたので、実行行為の存する人の死亡という結果が発生する確率は、非常に大きいといえる。
第二に、(い)を検討しよう。
「病院へ搬送される」ということは、行為者の実行行為によって、必然的に惹起されたもので、そのような行為に付随してしばしば起こるものであり、めったに生じないどころか、通常病院に搬送されるものである。さらに、実行行為と不可分の関係がある。
 しかし、「医療ミス」は、行為者の実行行為によって必然的に惹起されたものではなく、そのような実行行為に付随してしばしば起こるものでもなく、めったに生じないものであるが、致死量の毒を飲ませるという実行行為がなければ、病院に運ばれることもなく、医
療ミスで死亡することもなかったので、実行行為とはまったく無関係とはいえず、実行行為と結びついている。


20 :平成18年度 司法試験の評全員全滅 さようなら司法試験の評:2006/12/22(金) 00:06:48 ID:???
 よって、病院に運ばれて医療ミスの被害にあるという介在事情の異常性は、大きくはない。
 最後に、(う)を検討しよう。
医療ミスは、被害者死亡の直接の原因であるから、医療ミスという特赦な介在事情の結果発生の寄与は大きい。
以上をまとめると、
致死量の毒を飲ませるという行為の存する結果発生の確率は、きわめて大きく、「医療ミス」という介在事情の異常性は小さく、医療ミスの結果への寄与は大きい。
よって、狭義の相当性ありということになり、致死量の毒を飲ませることと被害者の死亡との間には、刑法上の因果関係がある。



 それでは、「評」の回答者たちは、なぜ、このような単純な事例で「相当性なし」としてしまったのだろうか。


21 :平成18年度 司法試験の評全員全滅 さようなら司法試験の評:2006/12/22(金) 00:07:48 ID:???
まず、
@条件関係の有無の判断と、相当性の有無の判断を仕方を混同している
当該の具体的・個別的な実行行為と「その時点における具体的・個別的な法益侵害」の間で、「前者がなかったならば、後者がなかたったであろう」という条件関係の公式を適用
しなければならない。つまり、この事案では、「加害者が被害者に致死量に達する毒を盛る」という実行行為がなければ、なかっただろうという形で公式を適用して、実行行為と結果の間にある条件関係の有無を判断する。
 よって、加害者が毒を盛るという実行行為と、被害者の死亡という構成要件的結果との間には、条件関係がある。結論は、あくまで、実行行為と抽象的な「構成要件的結果」と
の間の条件関係であり、「その時点における個別的・具体的な法益侵害」との間に成立する条件関係ではないことに注意しなければならない。


22 :平成18年度 司法試験の評全員全滅 さようなら司法試験の評:2006/12/22(金) 00:08:48 ID:???
 一方、相当性判断の場合、抽象的・一般的な実行行為から抽象的・一般的な構成要件的結果が生じることが経験則上ありうるかを問題する。この事案の場合、加害者が被害者に致死量の毒を盛るという実行行為から、「被害者が死亡する」という構成要件的結果が発
生することが、社会通念上ありうるかを問題にする。けっして、当該実行行為から「その時点において、その病院でその医師による医療ミスで被害者が死亡すること」は経験則上ありうるかを問題にするのではない。
 評のノンキャリは、この区別がまったくできていない。


23 :平成18年度 司法試験の評全員全滅 さようなら司法試験の評:2006/12/22(金) 00:09:55 ID:???
A相当性判断の基礎事情と、相当性を混同している
相当性判断の基礎事情とは、折衷説の場合、
a.行為時に行為者がとくに認識・予見していた特別の事情
および
b.行為時に行為者の立場に立って、一般人が認識・予見することができたであろう事情(必ずしも客観的事実であることを要しない)

のことである。この事案の場合、一般人ならば認識・予見できたであろう事情として「加害者が被害者に致死量の毒を盛る→病院搬送→死亡」が相当性判断の基礎事情となる。

これに基づいて、抽象的・一般的な実行行為と構成要件的結果との間の相当性を判断する。つまり、「加害者が被害者に毒を盛る」ことから「被害者の死亡」が発生することは、経験則上ありうるかを判断する。


24 :平成18年度 司法試験の評全員全滅 さようなら司法試験の評:2006/12/22(金) 00:11:37 ID:???
 あくまで、相当性判断の対象は、抽象的な実行行為と結果との間にある因果の結びつきである。この抽象的な因果の結びつきの有無を基礎事情から判断するのである。
評のノンキャリたちは、相当性判断の対象を、「加害者が致死量の毒を盛ることから、医療ミスによる被害者死亡が発生すること」としてしまっている。これは、完全な誤り。なぜなら、「医療ミス」は、「因果の経過」「因果の流れ」「因果の経路」「因果過程」と呼ば
れるものであって「構成要件的結果」ではない! これでは、実行行為の後に、行為者にも一般人にも予見できない「地震や火事などの自然的事実が介入した場合」は、すべて相当性なし、よって刑法上の因果関係もなしという結論になってしまう。つまり、行為者に
も一般人にも予見できない「行為後の特殊な介在事情」があった場合、すべてが「相当性なし、よって刑法上の因果関係なし」という結論になってしまう。つまり、評のノンキャリアの一致する見解では、行為後に、本人にも一般人にも予見できない特殊な事情が介在
した場合、相当性が否定され、刑法上の因果関係は成立しないということになる。これは本当であろうか。

25 :平成18年度 司法試験の評全員全滅 さようなら司法試験の評:2006/12/22(金) 00:12:15 ID:???
「刑法上の因果関係を認めるためには、第一に、実行行為が存在。第二に当該の実行行為がなかったならば当該の結果は生じなかったであろうという条件関係を前提とする。第三
に、行為時の事情および行為後の事情を通じて、行為の時を基準として、通常人が知りまたは予見することができた一般的事情および行為者が現に知りまたは予見していた特別の
事情を基礎とし、その実行行為からその結果が生ずることは社会通念上ありうるということ、すなわち相当性が必要である。
 以上のような関係さえあれば、その過程において、第三者の行為、被害者の行為、行為者自身の行為が介入し、さらには自然的事実が介入しても、刑法上の因果関係を認めてもさしつかえない」(大谷・総論)


26 :平成18年度 司法試験の評全員全滅 さようなら司法試験の評:2006/12/22(金) 00:12:48 ID:???
「当の実行行為がなかったならば当の結果は生じなかったであろうという条件関係がみとめられるような事実が必要である(ここに当の結果というのは、その具体的態様における
結果をいう。したがって、瀕死の病人や死刑囚を殺しても、被害者が早晩、死をまぬかれなかったであろうということを理由に因果関係を否定することができないのは、もちろん
である)。しかし、かようなひろい条件関係があるだけでは、まだ定型的な因果関係があるとはいえない。相当因果関係説で、その行為から結果が発生するのが経験上通常であること。
 右のような関係さえあれば、その過程において第三者の行為や被害者の行為が介入しても、また、まして単なる自然的事実が介入しても、因果関係をみとめてもさしつかえない」
(団藤・綱要総論)


27 :平成18年度 司法試験の評全員全滅 さようなら司法試験の評:2006/12/22(金) 00:14:04 ID:???
 折衷的相当因果関係説をとる団藤や大谷の見解をみればわかるように、実行行為と結果の間の過程において、行為後に、行為者も一般人も予見できない特殊な事情が介入しても、
実行行為と結果の間で「条件関係」と前田の主張するところの「広義の相当性」さえあれば、刑法上の印眼関係を認めることができる。要するに、折衷説では、医療ミスや交通事
故や地震や火事など、行為者にも一般人にも予見できない「行為後の特殊な介在事情」は、相当性判断の基礎事情に入らないので、まったくに問題にならないのである。つまり、「行
為後の特殊な介在事情」は、相当性判断に影響しない。このようなものは、相当性判断の基礎事情から、オミットされる。

よって、評のノンキャリたちのいう「この事例では、医療ミスという結果は折衷説によると相当性が否定される」というのは、完全な誤り。トンデモない誤りなのだ!


28 :平成18年度 司法試験の評全員全滅 さようなら司法試験の評:2006/12/22(金) 00:15:07 ID:???
そもそも「医療ミス」は「結果」ではなく「因果経過の一因子」である。

ここで、大谷先生と団藤先生が、相当性ありとする事例をあげておこう。

「傷害を加えた後に傷害の治療に当たった医師の医療過誤によって死亡した」(団藤は相当性ありとするが、大谷は相当性なしとする)

「犯人から暴行をうけ意識喪失状態におちいった被害者が、生存中何者(第三者)に暴行を受け死亡した」(大谷)

「逃走中に被害者が転倒して池に落ち込み頭部を打ちつけて死亡した」(大谷)

「火傷を負わされた被害者が水中に飛び込み死亡した」(大谷)

「被告人は全治二週間の傷害を負わせたが、被害者はある宗教の信者であり傷口に神水を塗布したため、丹毒症を併発し全治四週間の傷害を負わせた」(大谷)

「死体を革帯で舟につなぎ海中に遺棄するつもりで目的地に曳航(えいこう)の途中、革帯が切れたため死体が海中に沈んだ」(団藤)

B前田先生の誤りに気づいていない。

C伊藤真にだまされている


「誤読」は、批判にも理由付けにもならない。


29 :氏名黙秘:2006/12/23(土) 19:36:34 ID:???
あんたも刑法総論で論理矛盾炸裂したんだ よ〜く考えれば簡単だったよね
書いてるときにおかしいときずいたけど、そのころには時すでに遅し。得意な
刑法Dとはね

30 :平成18年度 司法試験の評全員全滅 さようなら司法試験の評:2006/12/23(土) 20:29:42 ID:???
>よ〜く考えれば簡単だったよね

何言っているか意味不明だが、平成十発年度の刑法第一問は、簡単ではないよ。だいじょうぶか。だからこそ、基礎が大事なんだよ。



31 :氏名黙秘:2006/12/26(火) 22:52:59 ID:???
司法試験の評

32 :氏名黙秘:2006/12/27(水) 01:07:06 ID:???
おまえはさ、自分の正しさを認めさせたいんだろ?

しかし絶対無理だぞ、仮にお前が正しいことを言っていたとしても

すでにお前の主張をまともにとりあう奴は皆無だし、煽って楽しんでいる奴しかいない

こんな状況でいくら書いても無駄だと思わないのか?

まぁ来年の択一に受かったらみんなも少しは考え直すだろうから、その後で十分じゃん

お前が正しいと自信をもっていてそれを相手に認めさせたいのなら、それが一番効果的な方法じゃないのか?

33 :平成18年度 司法試験の評全員全滅 さようなら司法試験の評:2006/12/27(水) 18:48:44 ID:???
>まぁ来年の択一に受かったらみんなも少しは考え直すだろうから、その後で十分じゃん

バカか、おまえは。択一に合格しても、最終合格しなければなんの意味もないじゃないか。
択一合格など意味はない。一回受験一回合格以外にない。それ以外にない。択一合格して、
最終合格しないような人間は、択一を受験しないのと同じで、意味はない。当然だろ。


34 :平成18年度 司法試験の評全員全滅 さようなら司法試験の評:2006/12/27(水) 18:50:58 ID:???
>仮にお前が正しいことを言っていたとしても

おまえは、どう思うのか? そこが一番大事なんだよ。司法試験の評の主張する
具体的危険説や相当性判断は、正しいのか? おまえは、どう思うんだよ?
おまえらは、いつも逃げるよな。なぜ、自分の見解を主張しないのか?


35 :平成18年度 司法試験の評全員全滅 さようなら司法試験の評:2006/12/27(水) 18:53:04 ID:???
>おまえはさ、自分の正しさを認めさせたいんだろ?

司法試験における「正しい」とは、何なのか? 根本的にあやまっていると思うぞ。
そもそも、受験における「正しい」とは、何かを考えた方がよい。


36 :平成18年度 司法試験の評全員全滅 さようなら司法試験の評:2006/12/27(水) 18:55:08 ID:???
おれはが、教えてやるよ。受験において正しいとは「原典と引用した内容が一致すること」だ。

原典に書いてあるとおり正確に暗記することにつきる。

37 :32:2006/12/27(水) 20:46:58 ID:???
話が全然噛み合ってない。
しかも普通にレスしただけなのにこれだけ馬鹿にされるのか

誰にも相手にされないわけだな

38 :32:2006/12/27(水) 20:58:14 ID:???
あっちなみに俺の見解を発表すると、
『めんどくてお前のレスは読んでないから知らん』だ。

ここで必死になってもみんなの嘲笑の的になるだけだから書き込んだんだが、もういいや
何のメリットもないし

39 :平成18年度 司法試験の評全員全滅 さようなら司法試験の評:2006/12/27(水) 21:51:25 ID:???
いいから、この具体的危険説は、正しいのか、これを答えろよ。なぜ答えない?

********************************************************************

具体的危険説とは、
未遂犯と不能犯の区別の基準につき、行為当時において、一般人が認識しえた事情および行為者が「特に」認識していた事情を基礎として、一般人の観点から、法益侵害の危険の有無を判断するという立場です。

そして、具体的危険説では、客観的事実と合致しない認識を行為者がもっていた場合、それは基礎事情に含みません。

(司法試験の評)
**********************************************************************


40 :平成18年度 司法試験の評全員全滅 さようなら司法試験の評:2006/12/27(水) 21:53:26 ID:???
なぜ、答えない? 正しいのか、正しくないのか。たったこれだけの問いになぜ
答えないのだ。答えなさい。それでも受験生か? 恥ずかしくないのか?
具体的危険説も知らないのか?

41 :平成18年度 司法試験の評全員全滅 さようなら司法試験の評:2006/12/27(水) 21:55:45 ID:???
それでは、オレの見解を述べよう。正しくない。完全なあやまり。
なぜなら、この具体的危険説のソースは、択一受験六法および前田の基本書だと思われるが、択一受験六法
や前田の理解をソースにしてはならない。

42 :平成18年度 司法試験の評全員全滅 さようなら司法試験の評:2006/12/27(水) 21:57:34 ID:???
>ここで必死になってもみんなの嘲笑の的になるだけだから書き込んだんだが、もういいや
>何のメリットもないし

これを「逃げる」という。正しいのか、正しくないのかを答えるだけなのに、
なぜ逃げるのか、わたしにはわからない。ぜんぜん、めんどうではない。




43 :氏名黙秘:2006/12/29(金) 21:20:49 ID:???
評が荒れてるんだがなんで宣伝とか削除しないの?

44 :氏名黙秘:2007/01/01(月) 23:09:04 ID:???
>>2
********************************************************************

ぴ >> 相も変わらず進歩のないことをやってますね。私は今年の論文落ちをもってこの試験は撤退。この事実をもって私の主張は全て誤りと断定してもらっても結構ですが
ね。ところでこりきさん、この大事な追い込みの時期に下らない書き込みを垂れ流してますけど、貴方は本気で合格
者300人の来年の旧試験を受ける気なんですか? -16(Sat) 04:25 pm-

**************************************************************

こんな奴いたんだ・・・。

45 :平成18年度 司法試験の評全員全滅 さようなら司法試験の評:2007/01/02(火) 02:26:16 ID:???
<こんな奴いたんだ・・・。

こういう無意味な書き込みやめてくれないか。司法試験の評は、平成十八年度
司法試験に全員不合格しただけ。そんなのいまさら問題にしてどうするのか。




46 :氏名黙秘:2007/01/02(火) 12:12:22 ID:???
司法試験に全員不合格しただけ。
司法試験に全員不合格しただけ。
司法試験に全員不合格しただけ。

47 :平成18年度 司法試験の評全員全滅 さようなら司法試験の評:2007/01/02(火) 13:30:30 ID:???
そうじゃない。
正確には、

司法試験の評の利用者はすべて、管理人も含めて、平成十八年度司法試験に不合格
した。

合格者はとうぜん、たしか500人ちかく存在するよ。私の知り合いもその
一人なのだ。正直、ウザイが。



48 :氏名黙秘:2007/01/04(木) 19:28:32 ID:???
>>43
荒らしてるのがあの団体だから。

49 :氏名黙秘:2007/01/04(木) 20:20:27 ID:???
新☆基本書スレッド 2006第24刷【通算第79刷】
http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1165766301/
より・・
531 :氏名黙秘 :2006/12/31(日) 18:05:58 ID:???
にちゃん終わりだな MIXIに乗り換えよう てかなり遅いが…

541 :氏名黙秘 :2007/01/01(月) 14:01:03 ID:???
>>540
にちゃんは完全匿名。当初は、有益な書き込みも多かった
しかし、特にロー発足あたりから、板のレベルの低下が著しく、荒らしが9割を超えている。
もう、受験生やロー生でアクセス書き込みする者はあまりいない。
いても荒らしのウサ晴らしばかり
ミクシは、ある程度匿名が緩和されるかわりに不快感が軽減されるらしい。
とにかく、にちゃんは特に旧試験が五百になってから、最悪期になっている。

545 :氏名黙秘 :2007/01/01(月) 22:44:10 ID:???
>>541
司法試験の評も同じ。
評の場合、全ての評でIP表示の版までは結構有益だった。
現在の管理人当たりが、オークション絡みでIPどころかIDも不表示に
したのとロー発足によって無茶苦茶になった。
IP完全表示にすればもう少しマシになったんだけど・・。

50 :氏名黙秘:2007/01/04(木) 20:23:53 ID:???
>1
対象サイトのURLをきちんと貼るべきだろ
司法試験の評
PC用サイト:http://nyanko.daa.jp/law/
携帯用サイト:http://nyanko.daa.jp/law/i/

51 :平成18年度 司法試験の評全員全滅 さようなら司法試験の評:2007/01/06(土) 13:23:34 ID:???
長州こりき - 06/12/31(日) 9:36 -ID:NMNCu2GeAho (詳細は批判・要望まで)

*******************************************************************************
具体的危険説とは、未遂犯と不能犯の区別の基準につき、行為当時において、一般人が認識しえた事情および行為者が「特に」認識していた事情を基礎として、一般人の観点から、
法益侵害の危険の有無を判断するという立場です。そして、具体的危険説では、客観的事実と合致しない認識を行為者がもっていた場合、それは基礎事情に含みません。「行為者
が『特に』認識していた事情」としているのはそのためです。すなわち、「行為者が『特に』認識していた事情」とは、「行為者が認識していた、客観的事実に合致した事情」と
いうことです。これが一般的な認識(決して私の個人的解釈ではない)であり、予備校の択一の解答もこの認識の下に説明されています。この厳然たる事実を、そのようには教わ
っていないとかいう理由で否定されてしまうと話は終わってしまうので悪しからず。
具体的危険説に立つ大谷・大塚・団藤もこの規範に立っているはず。納得いかないのでし
たら、客観説の前田の本じゃなくて彼らの基本書で裏を取っておきなされ。(司法試験の評=特殊学級)
******************************************************************************
これが、司法試験の評=特殊学級による具体的危険説の理解。はっきり申し上げましょう。これは、誤りです。


52 :平成18年度 司法試験の評全員全滅 さようなら司法試験の評:2007/01/06(土) 13:24:09 ID:???
 司法試験の評=特殊学級では、具体的危険説とは、「未遂犯と不能犯の区別の基準につき、行為当時において、一般人が認識しえた事情および行為者が特に認識していた事情を基礎として、一般人の観点から、法益侵害の危険の有無を判断するという立場です。そし
て、具体的危険説では、客観的事実と合致しない認識を行為者がもっていた場合、それは基礎事情に含みません。行為者が特に認識していた事情としているのはそのためです。すなわち、行為者が特に認識していた事情とは、行為者が認識していた、客観的事実に合致
した事情ということ」であるといい、「これが一般的な認識(決して私の個人的解釈ではない)であり、厳然たる事実」であるという。これは、本当なのであろうか。このような認識が本当に一般的な認識なのであろうか。はっきり申し上げましょう。これは、誤りだ。

これは、たんに予備校教材を整理・編集したものにすぎない。すなわち、「引用の引用」を整理・編集したものだ。こういうものを、ぬけぬけと発言すること自体が、頭がおかしい証左である。特殊学級である。障害児である。


53 :平成18年度 司法試験の評全員全滅 さようなら司法試験の評:2007/01/06(土) 13:24:41 ID:???
 第一に、「法益侵害の危険の有無を判断する」は、正しくない。たとえば、往来妨害罪や往来危険罪は、侵害犯ではなく具体的危険犯だから、往来妨害や往来危険の未遂は、「法
益侵害の危険」ではなく「法益侵害の危険の危険性」である。「法益侵害の危険の危険性」という観念が存在する! もちろん、殺人罪の未遂や窃盗罪の未遂は「法益侵害の危険」である。よって、「構成要件の予定する法益侵害またはその危険の可能性(危険性)の有
無を判断する」、つまり、「構成要件的結果発生の可能性(危険性)の有無を判断する」としなければならない。


 第二に、「法益侵害」という部分を「構成要件の予定する法益侵害またはその危険」とする。「法益侵害の危険性」があれば、ただちに、未遂犯が成立するわけではない。

「殺人の意思で硫黄の粉末をみそ汁中に混ぜて飲ませた行為は、殺人罪については不能犯であるが、傷害罪が成立する」(大審院)


54 :平成18年度 司法試験の評全員全滅 さようなら司法試験の評:2007/01/06(土) 13:25:24 ID:???
この事案において、司法試験の評=特殊学級の立場では、「人の生理的機能に障害が生ずる」という法益侵害の危険性があったのだから、殺人未遂が成立することになる。しかし、あくまで「自然の死期以前における人の生命の断絶」という法益侵害の危険性がなければ
ならない。つまり、殺人未遂が成立するために、殺人罪の構成要件に定められた結果発生の危険性が必要なのである。にもかかわらず、司法試験の評では、たんに「法益侵害の危険」としてしまっている。これでは、硫黄を飲ませただけでも殺人未遂になってしまう。
よって、「法益侵害」という部分を「構成要件の予定する法益侵害またはその危険」、すなわち、「構成要件的結果発生の可能性(危険性)」に変える。

第三に、次の点が、誤りだ。
「具体的危険説では、客観的事実と合致しない認識を行為者がもっていた場合、それは基礎事情に含みません。行為者が特に認識していた事情としているのはそのためです。すな
わち、行為者が特に認識していた事情とは、行為者が認識していた、客観的事実に合致した事情ということ」(司法試験の評)


55 :平成18年度 司法試験の評全員全滅 さようなら司法試験の評:2007/01/06(土) 13:26:27 ID:???
司法試験の評が主張する「行為者の認識が客観的事実と合致しない場合は、それは基礎事情から除かれる」という見解は、具体的危険説の論者は、主張していない。具体的危険説
の論者は、行為者の認識を「客観的事実」に制限するとも、しないとも明言していないし、行為者の認識が、客観的事実と合致していなければ、基礎事情に含まれないとも主張して
いない。

「具体的危険説は、行為の当時において、行為者がとくに認識していた事情および一般人が認識することができたであろう事情を基礎として、一般人の判断において、結果発生の
可能性(構成要件実現の可能性)ありとされる場合には、具体的危険があるとして未遂犯とし、そうでない場合を、不能犯とする」(福田平・刑法総論)

第四に、「一般人が」を「一般人ならば」に変える。つまり、行為者の立場に立って一般
人ならばどう認識できだであろうかを問題にする。行為者と被害者だけの密室での実行行為では「一般人が認識しえた」では、規範として意味をなさない。規範は明確でなければ
ならない。


56 :平成18年度 司法試験の評全員全滅 さようなら司法試験の評:2007/01/06(土) 13:27:33 ID:???
第五に、「認識しえた事情」を「認識できたであろう事情」に変える。これは、一般人の認識は、客観的事実とズレてもよいニュアンスを鮮明にしておく。具体的危険説の提唱者
・リストもそのようにしている。もちろん、一致させてもよいニュアンスも保持しておく。要するに、行為者の認識も一般人の認識も、客観的事実との合致するかどうかはっきりさ
せてはならない。はっきりさせると、決定不能問題が生まれれてしまう。前田の具体的危険説の理解をベースとする司法試験の評の具体的危険説では、一般人=実弾、行為者=空
砲、客観的事実=空砲ならば、決定不能。危険性判断は不能。注釈で前田の具体的危険説
批判は、ここを鋭くついている。つまり、前田は、団藤・大塚憎しのあまり批判しやすいように、本来の具体的危険説をねじまげている。もはや学者ではない。



57 :平成18年度 司法試験の評全員全滅 さようなら司法試験の評:2007/01/06(土) 13:28:06 ID:???
第六に、「未遂犯と不能犯の区別の基準」を削除する。まず、具体的危険説は、挙動犯ではなく結果犯=実質犯を問題にする。そして、結果犯の実行行為とは、「特定の構成要件
に該当し、構成要件的結果発生の現実的危険性を有する行為」である。ちなみに、挙動犯の実行行為とは、特定の構成要件に該当する行為のことである。この「構成要件的結果発
生の現実的危険性」の有無を判断する基準を提供している学説のひとつが具体的危険説である。したがって、「未遂犯と不能犯の区別の基準」だけが問題になるのではなく、結果
犯の実行行為性一般が射程(しゃてい)に入っているのである。よって、司法試験の評の主張する具体的危険説から「未遂犯と不能犯の区別の基準」を削除する。


58 :平成18年度 司法試験の評全員全滅 さようなら司法試験の評:2007/01/06(土) 13:28:48 ID:???
したがって、
具体的危険説とは、
「行為時に、行為者がとくに認識してた事情および、一般人ならば認識できたであろう事情に基づいて、一般人の立場で、構成要件的結果発生の危険性(可能性)の有無を判断する立場」をいう。

(結論)
司法試験の評では、具体的危険説を「未遂犯と不能犯の区別の基準につき、行為当時において、一般人が認識しえた事情および行為者が特に認識していた事情を基礎として、一般
人の観点から、法益侵害の危険の有無を判断するという立場です。客観的事実と合致しない認識を行為者がもっていた場合、それは基礎事情に含まない」とするが、このようなこ
とを主張する具体的危険説をとる論者は、ただのひとりも存在せず、正しい具体的危険説は、「行為時に、行為者がとくに認識してた事情および、一般人ならば認識できたであろ
う事情に基づいて、一般人の立場で、構成要件的結果発生の危険性(可能性)の有無を判断する立場」をいう。


59 :平成18年度 司法試験の評全員全滅 さようなら司法試験の評:2007/01/06(土) 13:29:35 ID:???
長州こりき - 06/12/31(日) 9:40 -ID:NMNCu2GeAho (詳細は批判・要望まで)

******************************************************************************
ナイフで殺意をもって刺しました。加害者が去りました。被害者が救急車を呼び病院に行
こうとしたら、traffic accidentで死にましたとさ。 (この事案では相当性がないので、殺人未遂と処理するという)

青酸カリを飲ませたところ、病院に運ばれ、そこで他人の爆弾によって爆死したら因果関
係はある、これは、当たり前でよろしいのでしょうか?(つまり、相当性がないので刑法上の因果関係はないという)

まぁ、具体的危険説、折衷説で考える場合の例は、
10CCのが致死量(個体差はあるが通常死ぬ。)の毒。苦しんで死ぬのであり即死ではない。 その毒を10CC飲ませた(具体的危険説で実行行為性あり)。病院に運ばれたが、医療ミスで死んだ(毒を飲まされなかったら病院に運ばれず、医療ミスで死ぬ事もなかった
ので条件関係は肯定される)。 この事例では、医療ミスという結果は折衷説によると相当性が否定される。

*******************************************************************************


60 :平成18年度 司法試験の評全員全滅 さようなら司法試験の評:2007/01/06(土) 13:30:08 ID:???
すくなくともこれら三つの事案において、「司法試験の評」では、すべて「相当性なし」
として、刑法上の因果関係を否定し、殺人未遂として処理する。もうダメだ。ダメだ。これらの事例では、折衷説では「相当性あり」となる。客観説でも、主観説でも「相当性あり」となる。つまり、相当因果関係説では、「相当性あり」となる。 逃げ道はない。

それでは、折衷説をとる団藤先生に聞いてみよう。
「傷害を加えた後に傷害の治療に当たった医師の医療過誤によって死亡した」事案では、団藤先生は相当性ありとし、刑法上の因果関係を認めてもさしつかえないという。

つぎに、折衷説をとる大谷先生に聞いてみよう。そうしよう。
「犯人から暴行をうけ意識喪失状態におちいった被害者が、生存中何者(第三者)に暴行を受け死亡した」事案で、大谷先生は、相当性ありとし、刑法上の因果関係があるという。

ここで、「行為後に特殊な事情が介在した場合」、一般的に、団藤先生はどのように処理するのであろうか。


61 :平成18年度 司法試験の評全員全滅 さようなら司法試験の評:2007/01/06(土) 13:30:47 ID:???
「当の実行行為がなかったならば当の結果は生じなかったであろうという条件関係がみとめられるような事実が必要である(ここに当の結果というのは、その具体的態様における結果をいう。したがって、瀕死の病人や死刑囚を殺しても、被害者が早晩、死をまぬかれ
なかったであろうということを理由に因果関係を否定することができないのは、もちろんである)。しかし、かようなひろい条件関係があるだけでは、まだ定型的な因果関係があ
るとはいえない。相当因果関係説で、その行為から結果が発生するのが経験上通常であること。
 右のような関係さえあれば、その過程において第三者の行為や被害者の行為が介入しても、また、まして単なる自然的事実が介入しても、因果関係をみとめてもさしつかえない」
(団藤・綱要総論)

つまり、条件関係と、当該実行行為から当該構成要件的結果が発生することが経験則上ありうる(これを前田は、広義の相当性という)ことが認められれば、刑法上の因果関係を認めるというのである。「司法試験の評」が主張するように、行為後の介在事情が結果に
影響を与えた場合、「相当性がないから、刑法上の因果関係はない」と判断することはない。


62 :平成18年度 司法試験の評全員全滅 さようなら司法試験の評:2007/01/06(土) 13:31:22 ID:???
(結論)
司法試験の評では、行為後の介在事情が結果に影響を与えた場合、相当性がないから、刑
法上の因果関係はないと判断するが、折衷的相当因果関係説をとる団藤先生は、そのような判断はしない。


63 :平成18年度 司法試験の評全員全滅 さようなら司法試験の評:2007/01/06(土) 13:31:56 ID:???
************************************************************************
まぁ、具体的危険説、折衷説で考える場合の例は、
10CCのが致死量(個体差はあるが通常死ぬ。)の毒。苦しんで死ぬのであり即死ではない。 その毒を10CC飲ませた(具体的危険説で実行行為性あり)。病院に運ばれたが、医療ミスで死んだ(毒を飲まされなかったら病院に運ばれず、医療ミスで死ぬ事もなかった
ので条件関係は肯定される)。 この事例では、医療ミスという結果は折衷説によると相当性が否定される。
*************************************************************************
これでは、実行行為の後に、行為者にも一般人にも予見できない「医師による医療過誤が介入した場合や、地震や火事などの自然的事実が介入した場合、被害者を搬送する救急車の交通事故が介入した場合」は、すべて相当性なし、よって刑法上の因果関係もなしとい
う結論になってしまう。つまり、行為者にも一般人にも予見できない「行為後の特殊な介在事情」があった場合、すべてが相当性なし、よって刑法上の因果関係なしという結論になってしまう。



64 :平成18年度 司法試験の評全員全滅 さようなら司法試験の評:2007/01/06(土) 13:33:53 ID:???
つまり、「司法試験の評」の一致する見解では、行為後に、本人にも一般人にも予見できない特殊な事情が介在した場合、相当性が否定され、刑法上の因果関係は成立しないということになる。これは本当であろうか。これは、司法試験で通用する考え方なのだろうか。

今度は、団藤先生と同じく折衷的因果関係説をとる大谷先生に聞いてみよう。

(典拠)
「刑法上の因果関係を認めるためには、第一に、実行行為が存在すること。第二に当該の実行行為がなかったならば当該の結果は生じなかったであろうという条件関係を前提とする。第三に、行為時の事情および行為後の事情を通じて、行為の時を基準として、通常人
が知りまたは予見することができた一般的事情および行為者が現に知りまたは予見していた特別の事情を基礎とし、その実行行為からその結果が生ずることは社会通念上ありうるということ、すなわち相当性が必要である。
 以上のような関係さえあれば、その過程において、第三者の行為、被害者の行為、行為者自身の行為が介入し、さらには自然的事実が介入しても、刑法上の因果関係を認めてもさしつかえない」(大谷・刑法講義総論)



65 :平成18年度 司法試験の評全員全滅 さようなら司法試験の評:2007/01/06(土) 13:34:45 ID:???
(結論)
「司法試験の評」の一致する見解では、行為後に、本人にも一般人にも予見できない特殊な事情が介在した場合、相当性が否定され、刑法上の因果関係は成立しないとするが、折衷的相当因果関係説をとる大谷先生は、そのような相当性判断はしない。あくまで、行為
時において行為者がとくに認識・予見していた事情、およぴ行為者の立場にたって一般人が認識・予見できたであろう事情にもとづいて、相当性の有無を判断する。


66 :平成18年度 司法試験の評全員全滅 さようなら司法試験の評:2007/01/06(土) 13:35:25 ID:???
************************************************************************
司法試験の評では、以下の事案においてすべて相当性なしとする。

「傷害を加えた後に傷害の治療に当たった医師の医療過誤によって死亡した」

「犯人から暴行をうけ意識喪失状態におちいった被害者が、生存中何者(第三者)に暴行を受け死亡した」

「被告人等からの暴行に耐えかねて逃走中に被害者が転倒して池に落ち込み頭部を打ちつけて死亡した」

「火傷を負わされた被害者が水中に飛び込み、心臓麻痺で死亡した」

「被告人が夜間潜水の講習指導中、受講生らの動向に注意することなく不用意に移動して受講生らのそばから離れ、同人らを見失うにいたった行為のあとに、潜水受講生に不適切な行動があり溺死(できし)した」

「被告人は全治二週間の傷害を負わせたが、被害者はある宗教の信者であり傷口に神水を塗布したため、丹毒症を併発し全治四週間の傷害を負わせた」

「死体を革帯で舟につなぎ海中に遺棄(いき)するつもりで目的地に曳航(えいこう)の途中、革帯が切れたため死体が海中に沈んだ」
**************************************************************************


67 :平成18年度 司法試験の評全員全滅 さようなら司法試験の評:2007/01/06(土) 13:36:32 ID:???
行為後に、行為者も一般人も予見できないような特殊な事情が介入した場合、相当性なしとする「司法試験の評」の立場では、上記の事案は、すべて相当性なし、よって刑法上の因果関係は存在しないことになる。

しかし、大谷先生または団藤先生は、これらすべての事案について、実行行為と構成要件的結果との間に「相当性あり」とし、刑法上の因果関係を肯定する。

(結論)
「傷害を加えた後に傷害の治療に当たった医師の医療過誤によって死亡した」「犯人から暴行をうけ意識喪失状態におちいった被害者が、生存中何者(第三者)に暴行を受け死亡した」「被告人からの暴行に耐えかねて逃走中に被害者が転倒して池に落ち込み頭部を打
ちつけて死亡した」「火傷を負わされた被害者が水中に飛び込み、心臓麻痺で死亡した」「被告人が夜間潜水の講習指導中、受講生らの動向に注意することなく不用意に移動して受講生らのそばから離れ、同人らを見失うにいたった行為のあとに、潜水受講生に不適切
な行動があり溺死(できし)した」「被告人は全治二週間の傷害を負わせたが、被害者はある宗教の信者であり傷口に神水を塗布したため、丹毒症を併発し全治四週間の傷害を負
わせた」「死体を革帯で舟につなぎ海中に遺棄(いき)するつもりで目的地に曳航(えいこう)の途中、革帯が切れたため死体が海中に沈んだ」

司法試験の評の立場では、これらの事案についてすべて「相当性なし」となってしまうが、折衷説をとる団藤先生や大谷先生はすべて「相当性あり」として刑法上の因果関係を認める。


68 :平成18年度 司法試験の評全員全滅 さようなら司法試験の評:2007/01/06(土) 13:37:46 ID:???
長州こりき - 06/12/31(日) 10:40 -ID:hFdN5svSYYg (詳細は批判・要望まで)

長州こりきの平均人へ大反論

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あてはめ 

  平均人 - 06/8/11(金) 1:09 -ID:KxfEP8VLTRo (詳細は批判・要望まで) 
 
「甲は、警察官から奪った拳銃の銃口を乙に向けて引き金を
むひいたが、拳銃には弾丸が装てんされていなかった。」

弾丸が入っていない拳銃の引き金を引いた行為の実行行為性の判断につき、「拳銃に弾丸が入っていなかった」という事情を基礎事情にできるかが問題。
一般人には通常認識不可能だし、甲も弾丸が入っていると誤信しているから、上記事情は判断の基礎事情から除かれる。
「弾丸が入っていなかった」という事情を基礎事情から除いて判断すると、「人の死亡」という結果が発生する現実的危険あり。
従って、実行行為性が認められ、未遂犯が成立する。
つまり、問題になるのは一般人や行為者が「弾丸が入っていると思ったかどうか」ではなく、「弾丸が入っていなかった」という事情を認識しえたかどうかということです。
裏づけになるかわかりませんが、これは某予備校講師(実務家)に質問しに行って聞いてきたものです。
*****************************************************************************


69 :平成18年度 司法試験の評全員全滅 さようなら司法試験の評:2007/01/06(土) 13:38:24 ID:???
平均人は、「ピストルに弾が入っていなかった」という客観的事実を、行為者は知らない、および一般人も認識不可能。したがって、「ピストルに弾が入っていなかった」という客
観的事実を「判断の素材」から除いて、法益侵害の危険性を判断すると、実行行為性ありということになるという。このような立場をとる基本書や予備校本はない。


「勤務中の警官からピストルをうばって殺意を持って人に向けて引き金を引いたが、たまたま実弾が入っていなかった場合の殺人未遂罪の成否について、具体的危険説では、判断の基礎となる事情は、行為時の行為者の認識=弾入りピストルおよび行為時に一般人の認
識しえた事情=弾入りピストル。よって、未遂犯が成立する。本事案では、一般人は弾入りピストルと認識するのが通常である。ただし、具体的危険説では、一般人が空ピストルと認識しえた場合は不能犯となる」(辰巳法律研究所・司法試験入門講座刑法I)

「具体的危険説は、行為の当時において、行為者がとくに認識していた事情および一般人が認識することができたであろう事情を基礎として、一般人の判断において、結果発生の
可能性(構成要件実現の可能性)ありとされる場合には、具体的危険があるとして未遂犯とし、そうでない場合を、不能犯とする」(福田平・刑法総論)


70 :平成18年度 司法試験の評全員全滅 さようなら司法試験の評:2007/01/06(土) 13:39:09 ID:???
 「弾が入っていなかった」という客観的事実が「判断の素材」(危険性判断の基礎事情)の中に含まれないならば、「判断の素材」の実体は何なのか? 
平均人は、具体的危険説の規範定立を行っていないので、本来、意味不明たが、「拳銃に弾丸が入っていなかった」が危険性判断の基礎事情に含まれていないというのは、「弾丸が入っている」または「弾丸が入っているかどうか不明」が基礎事情に含まれていると同
じではないか。なぜなら、危険性の判断の基礎事情は、「弾丸あり」または「弾丸なし」または「弾丸の有無が不明」の3通り考えられる。そうすると、「弾丸なし」が基礎事情に含まれていないことから、基礎事情は、「弾丸あり」または「弾丸の有無は不明」とい
うことになり、危険性ありと判断するのは無理がある。


71 :平成18年度 司法試験の評全員全滅 さようなら司法試験の評:2007/01/06(土) 13:40:02 ID:???
すなわち、
「弾丸が入っていなかった」が基礎事情に含まれていない=「弾丸が入っている」または「弾丸が入っているかどうか不明」が基礎事情に含まれている。よって、危険性ありとすることはできない。あくまでも、危険性判断の基礎事情にもとづいて、構成要件的結果発
生の可能性の有無を判断しなければならない。「弾丸なし」が基礎事情に含まれていないならば、基礎事情の実体は、何なのか。それは、「弾丸あり、または弾丸の有無がわからない」ということになる。このような基礎事情で危険性判断できるのか? 弾丸ありの場
合は、危険性ありとすることができる。しかし、「弾丸の有無がわからない」という基礎事情では、危険性の有無はわからない。なぜなら、弾丸が入っているかどうかわからないのだから、危険性の有無もわからない。
これは何を意味しているかというと、質問することには意味がないということだ。質問の相手=先生が、このようにウソをついた場合、ケガをするのは質問者のほうだ。

(結論)
「弾丸が入っていなかった」という事情を基礎事情から除いて判断すると、「人の死亡」という結果が発生する現実的危険ありとする平均人のロジック(論法)はたんなる誤りである。「弾丸がはいっていないこと」が危険性判断の基礎事情に含まれないならば、危険
性判断の基礎事情には、「弾丸がはいっている、または弾丸の装てんの有無はわからない」とういことが含まれていることになる。そうすると、「弾丸の装てんの有無がわからない」
場合、拳銃(けんじゅう)に実弾が入っているかどうかわからないので、構成要件的結果発生の可能性(危険性)の有無も、わからない。

 よって、平均人の論法は誤りである。。


72 :氏名黙秘:2007/01/07(日) 02:22:44 ID:Qjqf+JjW


73 :氏名黙秘:2007/01/07(日) 02:33:25 ID:???
はぁ、こりきとかどーでもいいけど、
司法試験の評がなくなるのはさみしいな。
大学1,2年のころ初めて司法試験の評初版を見たときから
司法試験の評ファンだったのに。
伝説の合格者とかマジで懐かしい。あの人のおかげで受かったって
部分もあるし。

74 :氏名黙秘:2007/01/07(日) 04:00:56 ID:???
自分が正しいと思うんだったら、その理屈で受験に
臨めばいいだけのこと。
それをグダグダと啓蒙しようとしてるだけ
エネルギーの無駄だろ。
ただでさえ難化している旧試験に一発合格したいと
本気で考えている人間はそもそもこんな長文書き込み
などしている暇はないよな。
所詮受験生の刑法理論なんて底が知れてるし
予備校本レベルでも合格してる奴は山ほどいるんだから。
学説論争したいなら法学板行って好きなだけやれよ。

75 :氏名黙秘:2007/01/07(日) 04:01:40 ID:???
 

76 :氏名黙秘:2007/01/07(日) 05:29:06 ID:???
>>74
>それをグダグダと啓蒙しようとしてる

司法試験の評に溜まっているほぼ全ての人間もそうだったな。
鏡なんだよ。他学部の学習し始めの人間に受験レベルの刑法で
負けた時点で、やる気0の集団だったとわかった。

77 :平成18年度 司法試験の評全員全滅 さようなら司法試験の評:2007/01/07(日) 10:28:24 ID:???
************************************************************************
【平均人の出した問題】

具体的危険説で下の事例を処理してみてください。

甲は、警察官から奪った拳銃の銃口を乙に向けて引き金を引いたが、拳銃には弾丸が装てんされていなかった。
************************************************************************

ここで、平均人の出した問題を解答してやろう。司法試験には法的三段論法しかない。つまり、小前提を大前提に当てはめて結論を導くだけだ。つまり、事実と要件と効果があれ
ば、事実を要件に当てはめて効果を導くだけ。それ以外にやってはいけない。いいか。そうすると、具体的危険説の要件・効果はなにかというと

「具体的危険説は、行為の当時において、行為者がとくに認識していた事情および一般人が認識することができたであろう事情を基礎として、一般人の判断において、結果発生の
可能性(構成要件実現の可能性)ありとされる場合には、具体的危険があるとして未遂犯とし、そうでない場合を、不能犯とする」(福田平・刑法総論)


78 :平成18年度 司法試験の評全員全滅 さようなら司法試験の評:2007/01/07(日) 10:29:19 ID:???
この要件には、「客観的事実と行為者の認識が異なる場合」、どう処理すべきかはわからないわけだ。よく見なさい。この要件の中に、「客観的事実」という文言が出てくるか。どこにも出てこないだろう。具体的危険説をとる刑法学者は、このようなことは、ひとこ
とも書いていない。提唱者であるドイツのリストもそんなことは書いてない。前田が勝手にそう言っているだけ。厳密に言えば、前田は、「具体的危険説は、不明確な考え方」と
しながら、「行為者の認識と事実が異なる場合は、基礎事情に含めないのであろう」としている。つまり、これは、前田の思いこみにもとづく誤解なのだ。いろいろな解釈という
ものではない。たんなる前田の誤解にもつどく認識なのだ。そのようなものは、ソースにならないのは当然であろう。私の考えでは、前田はもはや学者ではない。
ここで問題を整理しよう
平均人の質問は、
一般人の認識=実弾
行為者の認識=実弾
客観的事実=空砲
の場合、未遂犯なのか不能犯なのか
ということ。こういうケースでは、「行為時に、行為者がとくに認識していた事情」はわからないんだよ。わからないんだから、いろんな解釈なんてないよ。よって、「行為時に一般人が認識することができたであろう事情」を基礎事情にするほかない。だから、危険
性判断の基礎事情=「行為時に、一般人ならば認識できたであろう事情」=実弾となり、未遂犯となる。
整理すると、
行為時に、行為者がとくに認識していた事情=?(不明)
行為時に、一般人が認識することができたであろう事情=実弾
よって、
危険性判断の基礎事情=実弾
したがって、この事案を具体的危険説で処理すると、殺人未遂罪が成立する。


79 :平成18年度 司法試験の評全員全滅 さようなら司法試験の評:2007/01/07(日) 10:30:35 ID:???
要するに、
問題となる事例は、つぎのような場合だ。

一般人の認識=実弾
行為者の認識=空砲
客観的事実=空砲
の場合、未遂犯なのか不能犯なのか

この答えは、決定不能。つまり、具体的危険説では未遂犯とも不能犯とも確定することはできない。ようするに、具体的危険説には、決定不能問題がある。それだけ。おまえらが
ここを問題にしてくるのなら、わかるがね。いままで、だれひとりとして、問題にしたヤツはいなかった。ようするに、司法試験の評は何にも勉強していないことになる。そして、彼らは、今も何もしていない。

80 :平成18年度 司法試験の評全員全滅 さようなら司法試験の評:2007/01/11(木) 18:20:19 ID:???
長州こりき

81 :平成18年度 司法試験の評全員全滅 さようなら司法試験の評:2007/01/11(木) 18:21:51 ID:???
さようなら司法試験の評

あなた方のような人間が、司法試験に合格してきたからこそ、強い者が弱い者を蹂躙(じゅうりん)
していくだけの社会になってしまったのだと思う。そして、あなた方のような人間たちが
正しくないということは、すくなくとも確実に断言できる。

あなた方のような人間は、誤っている。

この真実にソースはいらない。

(おわり)


82 :氏名黙秘:2007/01/12(金) 02:56:12 ID:???
>>81
>あなた方のような人間が、司法試験に合格してきたからこそ

これだけは不正確。
「合格」できてないから(笑)
管理人が恣意的な管理を行ったからだろう・・。

83 :氏名黙秘:2007/01/17(水) 10:26:13 ID:???
こりき生きてる?

84 :氏名黙秘:2007/01/18(木) 02:44:21 ID:???
miyukiも漁られてる???

85 :氏名黙秘:2007/01/18(木) 11:40:46 ID:lTKZxo0f
誰かご教授ください。

刑法230条の2の法的性質を違法阻却とする立場がありますよね。
ここで違法阻却事由が「事実が真実であること」と「事実が証明可能
な程度の真実であること」というふたつの説がありますが、
これらの関係は、
「真実」>「証明可能な真実」という関係という理解で大丈夫でしょうか。
つまり、「証明可能な」という要件を加味することで、違法阻却事由の
錯誤の生じる場合を限定するということを狙いにしてるのでしょうか。
この説は。

86 :氏名黙秘:2007/01/18(木) 12:31:26 ID:???
すれ違いだよ〜ん

87 :氏名黙秘:2007/01/18(木) 20:29:43 ID:???
こりきの自演が激しいな

バレてないとか思ってるのだろうか

88 :氏名黙秘:2007/01/19(金) 13:35:09 ID:???
87もこりき

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